استقلال قاضی از منظر حقوقی
مؤسسه فقه‌پژوهی «مفتاح کرامت»
موضوع: استقلال قاضی از منظر حقوقی
استاد: دکتر برهانی
دوشنبه 21 آذر ماه 1401
بسم الله الرحمن الرحیم
محمدکاظم تقوی:
نشست قبلی برگزارشده در مؤسسه فقه‌پژوهی «مفتاح کرامت» بررسی مسأله «استقلال قاضی از منظر فقه» بود و برای بررسی بهتر این مسأله به‌علت این‌که به‌گونه‌ای مطالبه و اقتضای شرائط جامعه هم است، در برنامه‌ریزی‌ها قرار شد که مسأله استقلال قاضی از منظر حقوقی هم توسط یکی از اساتید، بررسی بشود؛ لذا امشب در خدمت استاد محترم، جناب آقای دکتر «برهانی» حقوق‌دان برجسته و استاد دانشگاه تهران هستیم که هم دارای بیان علمی و هم قلم علمی‌اند که مقالات متعددی نگاشته‌اند و مستغنی از معرفی هستند.
مسأله قضاوت، از امور لاینفک زندگی بشر است و مطالبه عدالت در قضا هم از خواسته‌های دائمی و همیشگی بشر به‌شمار می‌رود. شاید بتوان گفت که در جوامع جدید، دولت‌های مدرن برای تحقق این هدف، دو راهکار اندیشه‌اند:
1) تفکیک قوا و تشکیل قوه قضائیه به‌عنوان یک مستقل حاکمیتی؛
2) قضاوت براساس قانون.
این دو راهکار اندیشیده‌شده، جلوی قضاوت برپایه امیال و هواها را می‌گیرد و طبعاً مطلوبیت عدالت قاضی و عدالت در قضا، از منظر اسلامی هم مستغنی از بیان است. به‌هرروی، تحقق استقلال قاضی، چیزی است که هنوز فاصله زیادی با آن داریم و بررسی آن از منظر حقوقی را امشب -ان‌شاءالله- از بیانات و بحث علمی و تحقیقی جناب استاد «برهانی» استفاده می‌کنیم.
برهانی: اعوذ بالله من الشیطان الرجیم. بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله و سلامٌ علی عباده الذین اصطفی. با عرض سلام، ادب و احترام به خدمت اساتید معظم و فضلای عزیز، حضرات آیات و حجج اسلام.
مقدمه
عنوان بحث ما «استقلال قضائی» است که متأسفانه توفیق نداشتم بحث فقهی‌ای را که برخی از اساتید در این‌جا ارائه دادند، در اختیار داشته باشم، ولی امیدوارم مطالبی که تقدیم می‌کنم، با مبانی منقح‌شده در موضوع، مطابق باشد. داستان استقلال قضات -نه استقلال دستگاه قضائی- یکی از بنیان‌های نظام سیاسی-اجتماعی در یک کشور است؛ یعنی اگر پرونده‌ای به یک قاضی، ارجاع شد، قاضی بتواند صرف‌نظر از فشارهای داخلی و خارجی، در آن به تشخیص خود عمل کند. استقلال قضائی را می‌توان به دو دسته، تقسیم کرد:
- استقلال و موانع درون‌سازمانی؛
- استقلال و موانع برون‌سازمانی؛
بدین‌معنا که قرار است سیستم قضائی چه بر سر یک قاضی در درون دستگاه و تشخیص او بیاورد و فشارهای بیرون دستگاه قضا بر قاضی‌ای که در درون سیستم، مشغول کار بر روی یک پرونده است، به چه نحو است. سعی می‌شود آنچه تقدیم می‌گردد، هم ناظر به قوانین موجود باشد و هم ناظر بر رویه‌های موجود.
موانع درون‌سازمانی استقلال قاضی
اکنون با یک قاضی مواجهیم که در سیستم، قرار گرفته و «دوست دارد مستقل باشد» و می‌خواهیم بدانیم که این شخص قاضی در درون این سیستم با چه چالش‌هایی روبه‌روست و آیا انتظار استقلال از یک قاضی، یک انتظار به‌جاست یا اساساً الآن چنین انتظاری حدوداً منطبق بر واقعیت نیست. بنابر این، مطالب را بر «عوامل نقض استقلال قضایی به‌صورت درون‌سازمانی» متمرکز می‌کنیم؛ یعنی عواملی که از درون قوه قضائیه می‌خواهد بر قاضی، فشار بیاورد تا نتواند به تشخیص خود، عمل کند؛ یعنی -مثلاً- یک قاضی به این‌جا رسیده که باید حکم به برائت، صادر کند، اما سیستم از او می‌خواهد که متهم را محکوم کند؛ یا به محکومیت متهم رسیده اما سیستم از او درخواست صدور برائت دارد. علل و عوامل مختلفی را می‌توان در این زمینه، بر شمرد و از جمله آن‌ها عبارتند از:
1) رویکرد فرهنگی در درون سیستم قضائی
نخستین عامل به نظر من، یک رویکرد و رویه فرهنگی در درون سیتسم قضائی است؛ بدین‌گونه که در سیستم قضائی فعلی ما، اساساً شروع قضاوت یک قاضی، با فرهنگ نفی استقلال است و قانوناً چنین است و ربطی به رویه ندارد؛ چون اکثریت به اتفاق قضات، وقتی نام‌نویسی می‌کنند، کارآموز می‌شوند و ابلاغ قضائی می‌خورند، به یک «دادیار» تبدیل می‌شوند و در نسبت دادیار به دادستان به‌صورت مؤدبانه می‌توان نسبت میان ماه و خورشید را مثال زد؛ یعنی اساساً در برابر دادستان، هیچ‌گونه استقلالی ندارد. به‌عبارت دیگر، ید اجرائی و تصمیمی دادستان است و او هر اظهارنظری بکند، دادستان آن را رد می‌کند و این برخلاف بازپرس است که قدرت محاجه با دادستان دارد.
توضیح مطلب این‌که: ما یک مقام تعقیب به‌نام «دادستان» داریم که جری دعوای عمومی می‌کند و اعلام می‌دارد که فلانی به نظر من باید مورد تعقیب قرار بگیرد. این منصب را «مقام تعقیب» می‌نامند که به‌نمایندگی از جامعه، دستور به آغاز تعقیب می‌دهد.
پس از اعلام دادستان، مرحله «تحقیق» آغاز می‌شود که توسط دادیار یا بازپرس انجام می‌شود اما دادیار، تحت ولایت است و نسبت به دادستان، قانوناً کاری از دستش بر می‌آید، اما بازپرس حق چالش دارد و می‌تواند به برائت متهمی، حکم کند و در صورت مغایرت نظر او با دادستان، پرونده به دادگاه می‌رود تا حل اختلاف، صورت بگیرد، اما دادیار اساساً حق مخالفت ندارد.
بنابر این توضیح، اساساً شروع قضاوت در ایران، با عدم استقلال است و همه به دادیار تبدیل می‌شوند و می‌آموزند که در صورت شروع تصمیم‌گیری، گوشه چشمی به دادستان داشته باشند.
در این‌جا چون اساتید فن، حضور دارند، یک سؤال مهم را مطرح و عبور می‌کنم: چرا مقام تعقیب باید زیرمجموعه قوه قضائیه باشد؟ مگر او نماینده جامعه نیست که اعلام کند این را تحقت تعقیب قرار بدهید در بسیار یا کشورها دادستان، زیرمجموعه دولت به‌شمار می‌رود؛ چون دولت، منتخب ملت است. راه دوری نمی‌رویم، کشور افغانستان براساس الگوهایی که به‌درستی از کشورهای غربی گرفته، دادستان زیرمجموعه قوه قضائیه نیست، بلکه دادستانی، یک سیستم است که پرونده را آماده می‌کند و به نزد قاضی می‌فرستد، نه این‌که هر دو در یک طیف باشند تا مشاهده کنیم که در یک پرونده، بازپرس، نماینده دادستان، ضابط و قاضی در یک شعبه، گعده می‌کنند و قدم‌زنان وارد جلسه دادرسی می‌شوند و وکیل و متهم بیچاره هم می‌بیند که این‌ها با هم آمدند و با هم می‌روند و اصلاً هیچ‌کسی حتی هیأت منصفه، مجال گفت‌وگو با قاضی را ندارد او در جای دیگر و این‌ها در جای دیگر قرار دارند.
پس اولین عامل، یک رویکرد فرهنگی است که ایجاد شده و قاضی در این رویکرد می‌آموزد که باید بله‌قربان‌گوی سیستم باشد، به همین روی، برخی از عقلا با این کار، مخالفت کردند و راهکار دادند که پرونده را از ابتدا به بازپرسی بدهند تا قاضی استقلال را فهم کند. اما انصافاً گاهی فکر می‌کنم که برخی کجاها را در تصویب قانون اساسی می‌دیدند. مرحوم آقای کاتوزیان در جریان تصویب قانون اساسی پیشنهاد داده بود که وقتی می‌خواهید اصل 164 را بنویسید که می‌گوید: «قاضی را نمی‌توان …» «بازپرس» را هم در آن بگنجانید. الآن یکی از مشکلات ما این است که بازپرس و دادیار را قاضی نمی‌دانند و هر جا که در قانون اساسی، از قاضی می‌گوید، بازپرس را شامل آن نمی‌دانند بلکه منظور از آن را «قضات نشسته» می‌شمارند (به قضات دادگاه «قضات نشسته» و به دادیار و بازپرس «قضات ایستاده» گفته می‌شود). این اولین عامل است که یک عامل فرهنگی است. شاید برخی این عامل را چندان مؤثر ندانند، ولی به نظر من اساساً تبدیل به یک فرهنگ سازمانی می‌شود.
2) غلبه جنبه فقهی
جنبه فقهی این مسأله، غلبه بسیاری دارد. در همه دنیا قاضی نوعی مصونیت دارد؛ یعنی اگر قاضی مرتکب جرم شد، تحت تعقیب قرار نمی‌گیرد، بلکه ابتدا او را در دادگاه انتظامی، تعلیق و مصونیت او را سلب می‌کنند د و آنگاه به جرائمش رسیدگی می‌شود؛ یعنی یک نوع مصونیت تشریفاتی دارد نه یک مصونیت ماهوی مانند نمایندگان دول خارجی که اصلاً محاکمه نمی‌شوند، بلکه محاکمه می‌شود، اما با یک مکانیزم خاص که ابتدا تعلیق و از او سلب مصونیت می‌شود و در کشور ما نیز همین‌گونه است. از سال 1376 و در زمان رئیس اسبق قوه قضائیه بعد از مرحوم آقای اردبیلی، متأسفانه یک انحراف عجیب و بدعت تقنینی در نظام قضائی ایران شکل گرفت و آن، این بود که روند تعلیق قاضی و اثبات جرم او طولانی است و در مورد برخی از قضات، ممکن است بعد از مدتی در بقاء شرائط قضا تردید کنیم. یعنی از ادبیات فقهی، چیزی ساختند که با آن، استقلال را زائل کنند؛ لذا تردید ایجاد شد و در قانون «نظارت بر رفتار قضات» چیزی به‌نام «کمیسیون سلب صلاحیت» را پدید آوردند که در 7 ماده، تصویب شد. عجیب است که این قوانین با این‌همه چالشی که ایجاد می‌کند، چگونه به تأیید شورای نگهبان می‌رسد و من واقعاً، متحیرم. روند کار به این صورت بود که به‌صرف گزارش‌هایی در مورد یک قاضی که حتی ثابت هم نشده بود، اقدام به رسیدگی می‌شد. در فصل آخر این قانون (فصل 4) از تعلیق قضات، سخن به میان آمده و با تشکیل کمیسیون سلب صلاحیت، درباره صلاحیت قاضی، نظر می‌دهد و به دادگاه عالی سلب صلاحیت می‌رود و می‌گوید: من در صلاحیت شما تردید کردم؛ لذا او را سلب صلاحیت قضاوت می‌کند و این به‌معنای خواندن فاتحه استقلال قضائی است و دیگر استقلالی نمی‌ماند. مشاهده می‌شود که چه‌قدر بدون قاعده می‌توان این کار را کرد؟
ماده 44 می‌گوید: «رسیدگی به صلاحیت قضاتی که صلاحیت آنان طبق موازین شرعی و قانونی از ناحیه مقامات مصرح در این قانون، مورد تردید قرار گیرد، با دادگاه عالی رسیدگی به صلاحیت قضات» «صلاحیت قاضی می‌تواند یکی از مقامات ذیل، مورد تردید قرار بگیرد»؛ یعنی می‌تواند به قاضی بگوید به نظر ما شما صلاحیت ندارید. اما کسانی که می‌توانند تردید کنند عبارتند از:
۱- رئیس قوه قضائیه؛
۲- رئیس دیوان عالی کشور؛
۳- دادستان کل کشور؛
۴- رؤسای شعب دادگاه عالی و تجدیدنظر آن؛
۵ – دادستان انتظامی قضات؛
۶- رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح نسبت به قضات آن سازمان.
بعد از این‌که تردید بشود، چه فاجعه‌ای محقق می‌شود؟ بعد از آن، قاضی را می‌برند و از او می‌خواهند که بر امر عدمی، دلیل اقامه کند. مثلاً به او گفته می‌شود که در تقوای شما شک داریم؛ لذا باید آن را اثبات کنی. بحث در این است که چگونه باید آن را اثبات کند؟ یا اگر ادعا شود که چیزهایی درباره او گفته شده و به او تهمت دریافت رشوه زده می‌شود، درحالی که هیچ دلیلی اعم از شاهد و بینه بر گناه او وجود ندارد و به‌صرف یک گزارش، باید اثبات کند که رشوه نمی‌گیرد! مگر چنین امری، شدنی است؟ در این‌جا اگر یک نفر مدعی بشود که یک جنازه نزدیک خانه شما پیدا شده و برهانی، قاتل عمد است. شما باید اثبات کنی که قاتل عمد نیستی، درحالی که چنین چیزی اصلاً ممکن نیست.
در این صورت، دست آقایان باز است که هر تخلف حتی رقیق، مثل غیبت را به سلب صلاحیت، تبدیل کنند و اگر قاضی یک مدت به سر کار نیامده باشد، یک گزارش نوشته می‌شود و به‌سبب آن، سلب صلاحیت می‌گردد. یعنی با دادگاه سلب صلاحیت و تردید در صلاحیت و امثال آن، عملاً باید اعتقاد پیدا کنیم ع که استقلال قضائی، بیش از یک ادعا نیست؛ چون هر لحظه، ممکن است گزارشی برای کمیسیون سلب صلاحیت برود. البته الآن آقایان لطف کرده‌اند و گفته‌اند علاوه بر کمیسیون سلب صلاحیت، اگر آقای قاضی سلب صلاحیت شد، در دادگاه عالی سلب صلاحیت، حق رسیدگی دارد. باید به آقایان گفت بینکم و بین الله، الآن از صددرصد از سلب صلاحیت‌هایی که کمیسیون انجام داد، کدامشان در دادگاه عالی، نقض شد؟ در دادگاه عالی، سه نفر حضور دارند:
- رئیس قوه قضائیه؛
- رئیس دیوان عالی کشور؛
- دادستان کل کشور.
یکی از آقایانی هم که در کمیسیون اولیه سلب است، عملاً پرونده را آماده می‌کند و به این دادگاه می‌آورد و رویه این است که حدوداً سلب صلاحیت 99% از کسانی که در کمیسیون، سلب صلاحیت می‌شوند، تأیید می‌شود و کار خاتمه می‌یابد. دلائل سلب صلاحیت قاضی هم جالب است. مثلاً به‌صرف این‌که شنیده شده قاضی، عقد موقت کرده، موجب سلب صلاحیت از او می‌شود و مواردی را خود من اطلاع داشته‌ام. به صرف این ادعا که «گفته می‌شود شما رشوه می‌گیرید» یا «گفته می‌شود شما ارتباطات ناسالم دارید»، با اتهام، روبه‌رو می‌شود و باید اثبات کند که ارتباطاتش ناسالم نیست. الآن عملاً داستان سلب صلاحیت، استقلال قضائی را به‌شدت، تحت تأثیر قرار داده و اصلاً قضات ما استقلال شغلی ندارند؛ چون هر لحظه امکان دارد این بلا به سرشان بیاید. این مانع دوم از موانع درون‌سازمانی استقلال قضائی بود که اساساً سیستم نمی‌خواهد یک قاضی مستقل، وجود داشته باشد که در برابر آن بایستد.
اکنون سیستم فعلی‌مان با این موانع را با سیستم قضائی پیش از انقلاب، مقایسه کنید. چرا انقلابیون را در دادگاه نظامی، محاکمه می‌کردند؟ چون به‌محض این‌که وارد سیستم قضائی می‌شد، قضات به‌صورت مستقل عمل می‌کردند و هیچ ملاحظه‌ای را در نظر نمی‌گرفتند و حتی در آن زمان هم ضابطان امنیتی کشور (ساواک) حق دخالت در کار قاضی را نداشت. سخنرانی‌هایی از پهلوی دوم، وجود دارد که علیه قضات، سخن گفته و آن‌ها را به چپی بودن، مارکیسست بودن و عدم قرارگیری در مسیر منافع ملی، متهم کرده است اما قضات به علت استقلالشان، به این اتهامات، وقعی نمی‌نهادند.
3) نظارت نهادهای نظارتی
سومین مانع درون‌سازمانی در استقلال قضائی در کشور ما این است که متأسفانه دست قضات در مقاطع و مراحل مختلف، زیر نگاه نهادهای نظارتی است؛ چون در هر حال، شخص نیاز به جابه‌جایی، ارتقا، تبدیل وضعیت رسمی آزمایشی به رسمی قطعی و مانند آن دارد و در همه این موارد، نهادهای نظارتی من‌جمله، استعلامی که از حفاظت قوه می‌شود، تأثیرگذار است و ملاک‌های حفاظت قوه در این امر، روشن نیست. اساساً این مشکل کل ساختار ماست که ملاک‌هایمان سابجتکیو و ذهنی است و همین مشکل را در شورای نگهبان و جاهای مختلف می‌بینیم و یکی از مواردش هم این است که موجب می‌شود یک مقام قضائی را چندان مورد تأیید ندانند درحالی که ملاکش روشن نیست تا هرکس تکلیف خود را بشناسد و بداند چه‌کاری باید بکند و چه نباید بکند. عملاً هم نیز همین اتفاق می‌افتد و وضعیت را به‌شدت، تحت تأثیر قرار می‌دهند.
عنایت دارید که ما قاضی پیمانی نداریم، بلکه قاضی به دو شکل «رسمی-آزمایشی» و «رسمی-قطعی» وجود دارد و این بزنگاه، سخت‌ترین بزنگاه، محسوب می‌شود؛ چون تا زمانی که قاضی، رسمی-آزمایشی است، با خطر اخراج به‌اراده رئیس قوه قرار دارد و این افزون بر سلب صلاحیتی است که به‌اراده دادگاه سلب صلاحیت، تهدیدی است که به قضات رسمی-قطعی، مربوط است. من بازپرس شریفی را که در داستان «دختران انقلاب» پرونده به او ارجاع شد، می‌شناختم و دکترای حقوق عمومی هم داشت. ایشان با استدلال‌هایی که کرد، نظر قضائی خود را داد و آن را یک نافرمانی مدنی تشخیص داد. خود ایشان برای من تعریف کرد که این امر در وقت کشیک، رخ داده بود؛ یعنی شبانه، دختران را آورده بودند و ایشان برای پرهیز از بازداشت یک دختر نوزده‌ساله با خود گفته بود چیزی بنویسم که این دختر، شب را در مرکز قضایی به سر نبرد؛ لذا استدلالی کرده و منع تعقیب زده بود درحالی که دادستان می‌توانست به‌صورت قانونی، اعتراض کند و پرونده به دادگاه برود و نقض بشود؛ آنگاه قرار جلب دادرسی بخورد و رسیدگی بشود، اما اتفاقی که در زمان رئیس اسبق قوه قضائیه -که الآن در قم تشریف دارند- افتاد، این بود که قاضی اخراج شد! درحالی که او نظر قضائی خود را داده بود. این به این معناست که تازمانی که طرف در وضعیت رسمی-آزمایشی است، امکان دارد هستی‌اش را بر باد بدهد، و ما مدعی هستیم که قاضی باید استقلال داشته باشد، درحالی که ممکن است هستی خود را از دست بدهد. ایشان اخراج شد و برایش اتفاقاتی افتاد که شاید جای بیانش نباشد.
4) اختیار رؤسای دادگستری در نقل و انتقال قضات
جالب است که وقتی فضای قانون اساسی را می‌بینم، به نظر می‌رسد که در نزد نویسندگان قانون اساسی در اصل 164، استقلال یک امر مفروغٌ عنه بوده و آن را تمام‌شده فرض کرده‌اند و آنگاه چیزهایی را اضافه کرده‌اند که شاید به این استقلال، آسیب بزند. اصل 164 می‌گوید: «قاضی را نمی‌توان از مقامی که شاغل آن است، بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است، به طور موقت یا دائم، منفصل کرد»؛ اصلاً نگاهشان این بود که این پرونده می‌رود و قاضی سلب صلاحیت می‌شود؛ آنگاه به دادگاه می‌رود و یک رسیدگی دیگر می‌شود؛ حکم صادر و مشخص می‌گردد که قاضی، مجرم است و اکنون که مجرم است، جرمش و یا تخلفی که قانوناً موجب انفصال است، ثابت یم‌گردد. سابقاً نیز چنین بود.
پس یا نمی‌توان او را از شغل گرفت، «یا بدون رضای او محل خدمت یا سمتش را تغییر داد»؛ نمی‌توانیم محل خدمت قاضی را تغییر داد و مثلاً قاضی قم را به دلیجان فرستاد «مگر به‌اقتضای مصلحت جامعه با تصمیم رئیس قوه قضائیه پس از مشورت با رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل» آنگاه می‌گوید: «نقل و انتقال دوره‌ای قضات بر طبق ضوابط کلی که قانون تعیین می‌کند، صورت می‌گیرد». یکی از مشکلاتی که واقعاً در برخی از اصول قانون اساسی دیده می‌شد، این بود که یک استخوان لای زخم ماند و تصور دوستان نبود که قرار است این در جایی مورد سوءاستفاده قرار بگیرد. چند وقت پیش که درباره اصل 27 بحث می‌کردیم، دیدیم که وقتی این اصل نوشته می‌شود، مرحوم آقای بهشتی به‌شدت، درگیر است که این اصل را مطلق بنویسند و بر نظر خود هم اصرار می‌کند. ایشان در بحبوحه بحث و درگیری با آقایان ربانی، موسوی تبریزی و شیخ‌علی تهرانی (که مخالفان اطلاقند و آقای بهشتی و آقای بنی صدر، موافق آن) آقای بهشتی در عبارتی مسجّع می‌گوید: «کاری کنید که دولت نتواند در اصلش مداخله کند؛ بتواند در نظمش مداخله کند». ایشان گفت که این استخوان را لای زخم نگذاریم. آقای بنی صدر هم مشابه فرمایش آقای بهشتی را می‌کند و می‌گوید: «قانون را به‌شکلی ننویسید که چهار روز دیگر با ریش و پشم، بایستد و اجازه ندهد دستتان به هیچ جا بند نشود» اما زورشان نمی‌رسد و آن دو قید افزوده می‌شود و بعد از آن هم آن دو را به قانون می‌برند و شش قید دیگر به آن می‌زنند.
در این‌جا آنچه در قانون آمده، می‌گوید: بدون رضایت نمی‌توان چنین کرد مگر به‌اقتضای مصلحت، اما همین الآن، رئیس قوه قضائیه به رؤسای دادگستری استان‌ها اختیار داده که رئیس دادگستری استان با استفاده از اختیارات تفویضی رئیس قوه می‌تواند بدون اطلاع دادستان و اطلاع خود قاضی، او را دو دوره زمانی شش‌ماهه در درون استان به هر شهری که می‌خواهد، ارسال کند. مثلاً اگر کسی قاضی زاهدان است، به‌یک‌باره به او می‌گوید باید به شهر سرباز در لب مرز برود یا اگر در خراسان، قضاوت می‌کند، او را به لب مرز بفرستد و این اختیار را برای دو دوره شش‌ماهه دارد. یعنی اساساً یکی از عوامل نقض استقلال، این است که الآن نقل و انتقال عملاً به دست رؤسای دادگستری است. با این وضعیت اگر رئیس دادگستری در پرونده‌ای، دستور بدهد که به‌شکل خاصی عمل بشود، قاضی چه اختیاری دارد؟ یکی از رفقای قاضی ما می‌گفت: دفترچه‌های اقساطم را همیشه در جیب کتم می‌گذارم. گاهی رئیس دادگستری کل استان، زنگ می‌زد و دستوراتی می‌داد و موجب عصبانیت من می‌شد؛ لذا وقتی که گوشی را بر می‌داشتم تا تماسی بگیرم، دستم به کتم می‌خورد و به یاد دفترچه اقساطم می‌افتادم؛ گوشی را کنار می‌گذاشتم و با خودم می‌گفتم اگر الآن کاری بکنم و موجب بشود که مسؤولیت و حق مدیریت را از من بگیرند، چه کسی باید این اقساط را بپردازد؟ !
پس نباید دست قاضی زیر سنگ رئیس دادگستری باشد؛ درحالی که ما معتقدیم نباید دستش زیر سنگ رئیس قوه قضائیه هم باشد. علت این‌که بر اهمیت موانع درون‌سازمانی، تأکید می‌کنم این است که اساساً هیچ‌کس نمی‌تواند به‌صورت برون‌سازمانی، متعرض قاضی بشود؛ چه نماینده، چه وزیر و چه رئیس‌جمهور؛ چون اگر هم ورود بکند، سِمَت او را فاقد وجاهت قانونی برای دخالت در پرونده می‌داند؛ لذا در برابر آن‌ها واقعاً استقلال دارند و مقتدرند و آن‌ها هم چون از وضعیت، آگاهی دارند، مستقیماً به‌سراغ آقای قاضی نمی‌روند، بلکه به‌سراغ رئیس دادگستری، معاونان دادگستری، معاونان رئیس کل، دادستان و معاونان دادستان می‌روند؛ یعنی استقلال از بیرون، نقض نمی‌شود، بلکه از بیرون به جاهایی می‌سپارند و از درون، آن را نقض می‌کنند و هیچ راهی هم ندارد؛ چون اگر بخواهد مخالفت کند، متوقف می‌شود و چنان‌چه اخراج نشود، متوقف می‌گردد. آن‌ها هم سلب صلاحیت نمی‌کنند، بلکه برای ارتقاها مشکلات مختلفی پدید می‌آورند.
5) ابزارهای قانونی برای فرسایش و آزار قضات
مانع دیگر، آن است که در بسیاری جاها مدیران می‌توانند قضات را عملاً و قانوناً بیازارند و دچار فرسایش کنند. مثلاً مدیری را که ادعای استقلال بسیار دارد، برای کشیک در روزهای خاصی مانند 29 اسفند تا 9 فروردین، تعیین می‌کنند و زندگی او را تحت تأثیر قرار می‌دهند و اگر تن ندهد، برایش تخلف ثبت می‌شود؛ یعنی عملاً ابزارهایی در اختیار رؤسای دادگستری و دادستان‌ها وجود دارد که می‌تواند یک قاضی را دچار فرسایش و فشار بکند و از دست قاضی هم کاری ساخته نیست. این اهرم‌های فشار در دست رؤسا و دادستان‌های شهرهای مختلف هم یکی از موانع است.
6) آشنایی‌ها و رفاقت‌های بین‌سازمانی
گفته شد که اگر استقلال از بیرون، سلب نشود، از درون، گرفته می‌شود. می‌دانید که رؤسای دادگستری و دادستان‌ها و معاونانشان در بخش‌های مختلف حاکمیتی، حضور دارند. وقتی کمیسیون‌های مختلفی (مانند کمیسیون‌های موجود در شهرداری، اداره استاندارد و مجلس) در کشور، ایجاد می‌شود، یک نماینده از قوه قضائیه هم در آن‌جا تعبیه می‌شود که معمولاً به دست معاونان، سپرده می‌شود. عملاً شخص در آن‌جا با مدیران حاکمیتی، آشنایی حاصل می‌کنند و همین شناخت و رفاقت‌ها منشأ سفارش‌های درون‌سازمانی می‌شود و الا از نظر برون‌سازمانی، کاری از مسؤولان بر نمی‌آید؛ مثلاً یک وزیر و شهردار منطقه دو اگر به یک بازپرس، مراجعه کند، او را بیرون می‌کند اما وزیر به رئیس دادگستری می‌سپارد و رئیس دادگستری هم سفارش می‌کند و چنان‌چه قاضی مقاومت کند، حسابش با کرام الکاتبین است.
7) سهولت تعلیق قضات
قضات از سوی دادگاه انتظامی قضات، به‌شدت سهل التعلیقند و این افزون بر خطر سلب صلاحیت است که آنان را تعلیق می‌کند. یعنی این وضعیت به‌شدت وجود دارد که متأسفانه ضابط بر دادسرای انتظامی قضات، سیطره دارد و ضابط عبارت از حفاظت اطلاعات قوه است. علاوه بر آن، سایر ضابطان نیز هم‌کاران دوستان حفاظتند؛ مثلاً اگر یک قاضی با نهادهای امنیتی کشور، درگیر بشود و در مقابل فرمانی مانند جلب، مقاومت کند و تشخیصش عدم جلب باشد، در همان‌جا گزارش‌ها به دادسرای انتظامی قضات آماده می‌شود و این یکی از اصلی‌ترین موانع استقلال قضائی به‌شمار می‌رود که الآن نظام قضائی ما -به‌ویژه در پرونده‌های امنیتی- به‌شدت به آن مبتلاست و آن عبارت از سیطره ضابطان بر قضات است. شاید در پرونده‌ها یا دادگاه، حضوری داشته‌اید و دیده باشید که این سایه چنان سیطره یافته که وقتی گفته می‌شود پرونده‌ای را فلان نهاد، آماده کرده، دست، بدن و وجود قاضی به لرزه می‌افتد؛ چون گزارشی نوشته و در پایان هم ذکر می‌شود که: نظر «نهاد بر این است که این شخص را دستگیر کنید؛ حسابش را ببندید و او را ممنوع الخروج بکنید» بعد هم پرونده نزد آقای قاضی برده می‌شود؛ درحالی که متهم بیچاره، روحش از آشی که برایش می‌پزند، خبر ندارد اما علی القاعده این است که باید گزارش نهاد امنیتی به دادگاه برود و قاضی آن را بخواند؛ دلائل را مطالبه کند و تصمیم نهایی با خود او باشد، درحالی که چنان سیطره‌ای پیدا می‌شود که قاضی مؤاخذه می‌شود که: چطور بدون هماهنگی با ما تصمیم‌گیری کرده است؟ این از لحاظ تاریخی، قابل تأمل است که از چه دورانی، ضابطان به‌تدریج بر سیستم قضائی در بخشی از جاها سیطره یافتند. این وضعیت از لحاظ تاریخی در دهه اول انقلاب، چندان برجسته نبود، بلکه از اواخر دهه هفتاد و زمانی که برخی از مسؤولان امنیتی در شورای عالی قضائی کشور، دارای سمت شدند و حضور پیدا کردند. این هم یکی از آسیب‌های جدی استقلال قضائی است که سیطره ضابطان بر مقام قضائی، نام می‌گیرد؛ آن هم نه سیطره سازمانی، بلکه سیطره‌ای که می‌داند در صورت مخالفت، آسیب‌های جدی متوجه او می‌شود و پرونده‌ساز‌های مخلتف برای او شکل خواهد گرفت. این آسیب ذیل سهولت تعلیق قضات، جای می‌گیرد که از نظر ضابط -که حفاظت بود- تبعیت می‌کردند و عملاً حفاظت هم با نهادهای امنیتی، مرتبطند؛ هرچند در جاهایی با هم درگیری و اشتراک منافع دارند که به تقابل می‌انجامد، اما به‌صورت کلی، یک خطر را به‌شدت، پدید می‌آورد که باید فکری اساسی برای آن بشود.
8) عدم آزادی شغلی
یکی از معضلات و مشکلات کنونی سیستم قضائی ما این است که با این‌که در اصل 28 قانون اساسی در مورد آزادی شغل و انتخاب شغل آمده است: «هرکس حق دارد شغلی را که بدان مایل است و مخالف اسلام و مصالح عمومی و حقوق دیگران نیست، برگزیند» اما -شاید تعبیر زیبایی نباشد که بگوییم- گویا قضات با صدور حکم قضائی، به علقه نکاح سیستم قضائی کشور در می‌آیند و پس از آن، حق خروج ندارند و اگر یک قاضی قصد خروج داشته باشد، به او اجازه چنین کاری داده نمی‌شود و این درحالی است که قاضی در زیر همه فشارها قرار دارد؛ افراد بسیاری استقلالش را نقض می‌کنند؛ حقوق چندانی ندارد و شغلش با فشارهای مخصوص به خود، همراه است. اکنون هزاران تقاضای استعفا به تهران، فرستاده شده است و تعداد تقاضاها به حدی است که به رؤسای دادگستری، اعلام شده که از این به بعد، استعفاها را به مرکز نفرستند، بلکه آن‌ها را در استان، نگاه بدارند. ما حدود 50 هزار قاضی داریم که نزدیک به 5 هزار تقاضای استعفا در ساختمان اصلی، ثبت شده که اگر پذیرفته بشوند، بعید است بیش از 30-20% از قضات، باقی بمانند و همه با خروج از سیستم قضائی به کار وکالت، مشغول می‌شوند؛ چون یک قاضی با 5 سال سابقه قضائی می‌تواند مستقیماً وکالت بکند. اما با این استدلال که چند سال در دستگاه قضائی، کار آموخته‌اند و با رموز امر قضاوت، آشنا شده‌اند، اجازه داده نمی‌شود. ما با سیستم قضائی چه‌کار کرده‌ایم که در حالی که در دنیا افراد وکیل می‌شوند و بعد از وکالت، شأن قضاوت پیدا می‌کنند تا به آن ببالند، در سیستم قضائی کشور ما قضات در حال فرارند تا وکیل بشوند اما به آن‌ها اجازه داده نمی‌شود و تهدید می‌گردند که در صورت اصرار، سلب صلاحیت می‌شوند و در این صورت، دیگر حق وکالت هم ندارند. به عبارت دیگر، باید گفت که دقیقاً قاضی را به اسارت گرفته‌اند. قاضی با خود می‌اندیشد که هر لحظه، ممکن است سلب صلاحیت بشود و در این صورت، حق وکالت هم ندارد و همه راه‌ها بر او بسته می‌شود؛ چون جدیداً هم به این سمت رفته‌اند که نه‌فقط نمی‌تواند وکالت بکند، بلکه اگر مانند دیگران با شرکت در آزمون وکالت هم برای این امر، قبول بشود، حکم صادر کرده‌اند که حق آزمون هم ندارد و با آزمون نیز نمی‌تواند وکالت بکند. در منگنه قرار دادن مقام قضائی تا این حد، پیش رفته که آزادی شغل او را هم تهدید می‌کند و این درحالی است که قاضی در ابتدای امر، تعهدی ده‌ساله برای امر قضاوت داده و الآن طبق قانون آزادی شغلی، تصمیم به کناره‌گیری دارد.
اکنون این را با ادبیات فقهی‌مان مقایسه می‌کنیم که می‌گوید: اگر کفش قاضی، تنگ باشد، یا در حالت حصر و یا نعاس باشد، قضاوت کردن برای او مکروه است؛ اما یک قاضی که از ماندن در این شغل، بیزار است و احساس اسارت می‌کند، در صورت اصرار بر استعفا، با تهدید سلب صلاحیت روبه‌رو می‌شود و ممکن است به فجایعی بینجامد که از ذکر آن‌ها صرف‌نظر می‌کنم. امیدوارم رؤوس مطالبی که تقدیم کردم، برای شما قابل استفاده باشد. خداوند به همه ما توفیق بدهد که شناخت و تشخیص حق و صحبت کردن درباره آن، موفق باشیم.
پرسش و پاسخ
پرسشگر: اشکالات حضرت‌عالی در زمانی وارد است که قاضی مطرح در فقه و شرع را هم در قوه قضائیه، مد نظر قرار بدهیم درحالی که چنین نیست و قاضی مطرح در فقه و شرع، شرائط قضاوت را دارد و فقیه جامع الشرائط است که همان‌گونه که فتوا می‌دهد، قضاوت می‌کند، اما این وضعیت در قوه قضائیه، حاکم نیست، بلکه قضات قوه قضائیه، شبیه کارمند هستند و هیچ‌یک از آنان واجد شرائط فقهی قضاوت نیستند. ازین‌روست که دستگاه می‌تواند با آن‌ها برخورد قانونی بکند؛ چون قاضی مأذون هستند که قانون را بر مورد، تطبق می‌دهند و فقط رئیس قوه، فقیه جامع الشرائط به‌شمار می‌رود.
برهانی: زمانی که قانون اساسی نوشته شد، واقعاً نگاه نویسندگان، این بود که این‌ها قانون مأذون هستند نه فقیه جامع شرائط قضا؟ به نظرم نمی‌توانیم چنین بگوییم. نسبت قضا و قانون، یک بحث مفصل است که فعلاً قصد ورود ندارم اما به نظر من اساساً آن‌که الآن در نظام مدرن حقوقی با آن مواجهیم، این است که شخص باید نوعی اجتهاد در قانون داشته باشد و نیاز به اجتهاد مصطلح نیست. یعنی اگر الآن یک مجتهد مسلّمی که به‌خوبی می‌تواند رد فرع بر اصل کند، وارد سیستم سازیم، حق ندارد به استنباط خودش عمل بکند و قانون دادرسی آئین مدنی می‌گوید: اگر نظر مجتهد برخلاف قانون بود، باید به پرونده، رسیدگی نکند چون برخلاف نظر اوست. عرضم این است که اساساً نگاه نویسندگان قانونی بر این نبوده که این‌ها کارمندند و تمام این مواردی که در قانون اساسی و استقلال قضائی، وجود دارد، ناشی از این امر است؛ کما این‌که چه کسی معتقد است که رئیس قوه قضائیه باید مجتهد باشد؟ یعنی رئیس قوه قضائیه، مجتهدی است که قوام قضائش به 0 خود اوست و چون قوام قضائش به خود اوست، به بقیه تفویض می‌کند؟ خود این آقایانی که نمی‌خواهند چندان به استقلال قضائی، ملتزم باشند هم نمی‌گویند شما کارمندان ما هستید؛ یعنی حتی خود آقایانی که استقلال ضائی برایشان سخت است نیز نمی‌گویند ما استقلال قضائی را قبول نداریم، بلکه مدعی وجود استقلال قضائی‌اند و می‌خواهند با این کوچه پس‌کوچه‌ها این کار را به عملاً به چالش بکشانند. برداشتم این است که چون حتی خود این آقایان این نگاه را ندارند، این نگاه در بین خودشان هم طرف‌دار ندارد که همه شما قضات مأذونید و بنابر این، تابع من هستید و خودشان مقرند به این‌که شما تابع ما نیستید؛ یعنی استقلال قضائی را اسماً و رسماً قبول می‌کنیم و قبول کرده‌اند، اما عملاً آن را دچار دست‌انداز می‌کنند، و الا اگر تکلیف ما را روشن کنند و بگویند شما یک عده کارمند ما هستید و بنابر این باید از ما تبعیت کنیم. طرف هم بعد از مدتی می‌گوید: من هم نمی‌خواهم کارمند شما باقی بمانم؛ چون کارمندی به زور نمی‌شود. برداشت من این است که این نگاه که امر را به‌سمت قضات مأذون ببرید و به صرف این‌که مأذون هستند، نباید استقلالی را طلب کنند، چندان درست نیست بلکه یک امر مجمعٌ علیه بین خود سیستم، اعم از روحانی و غیرروحانی، این است که چنین نیست.
پرسشگر: همان‌طور که فرمودید، در قاضی مأذون، بله، اما کسی که اذن می‌دهد، ممکن است قلمرو کار او را به دادگاه خانواده یا امور جزائی یا حقوقی، محدود سازد یا محل قضاوت و یا زمانش را محدود سازد؛ چون بسته به اذن اوست اما دخالت مستقیم یا غیرمستقیم در ماهیت حکم (چون مواردی که فرمودید، نوعاً غیرمستقیم بود) شخصی که اذن می‌دهد، چه قاضی القضات باشد چه قاضی القضات اصلی که رهبری جامعه است و حتی در امام معصوم، نداریم که مستقیم بتواند یا بخواهد دخالت بکند و یا غیرمستقیم که نامحسوس باشد. بنابر این، اشکال ایشان در آن محدوده، وارد است؛ افزون بر این‌که در مورد فقها هم دوباره قضیه سیستم قضائی و وحدت رویه پیش می‌آید و همان‌طور که فرمودید، از اول انقلاب، وقتی با این مسأله مواجه شدند، گفتند قاضی در پرونده‌ای که نظر دیگری دارد، امتناع و به دیگری رد بکند. بنابر این، اشکال ایشان در این‌که یک محدوده را برای این قاضی که اجتهاد مطلق هم ندارد، مشخص بکنیم (مخصوصاً که حضرت امام و مانند ایشان قائلند که باید مجتهد مطلق باشد) یا محلش را مشخص بکنیم یا زمان قضاوتشان را محدود کنیم، به این مقدار می‌توانیم بگوییم دخالت دارد، چون نصی از ناحیه ائمه ععع وجود ندارد، اما در اصل خود ماهیت قضاوت، در تأیید فرمایش حضرت‌عالی، کسی چنین حقی برای دخالت ندارد.
پرسشگر: اگر حضرت‌عالی جدا از سیستم قضائی خاصی مثل سیستم قضائی کشور ما می‌خواستید از منظر حقوقی، استقلال قاضی را بیان بکنید، چه می‌فرمودید؟ یعنی از منظر حقوقی، برای تحقق و حفظ استقلال قاضی، چه قواعد و موازینی وجود دارد و چه تمهیداتی اندیشده شده است؟
برهانی: یعنی پیشنهاد ما چیست؟
پرسشگر: در یک بحث انتزاعی، جدا از مصادیق بیرونی. اشاره کردید که در فقه می‌گویند قاضی باید با چه آداب و آئینی، دادرسی بکند که یا لازم است یا بهتر است که چیزهایی را رعایت کند و چیزهایی در قضاوت، حرام و چیزهایی مکروه است. از منظر حقوقی، برای حفظ استقلال قاضی که یک مقدمه برای تحقق عدالت است، چه راهکاری وجود دارد؛ یعنی حقوق چه راهکار و موازینی دارد؟
برهانی: این در رویه‌ها باید مشخص بشود. یعنی ما باید قواعدی را ایجاد کنیم یا قوانینی را بر داریم که دست قاضی زیر سنگ احدی نباشد. تمام مشکل اینجاست که الآن دست قاضی زیر سنگ چندین نفر است و باید کاری کرد که دست قاضی زیر سنگ احدی نباشد؛ به عبارت دیگر، اگر قاضی اظهارنظر قضائی کرد، بدانید که اظهارنظرش برایش تولید هزینه نمی‌کند، اما قضات ما چنین اطمینان خاطری ندارند. همین عواملی که بر شمردم، مانع این کار است؛ یعنی در نهاد نظارتی، انتقال، سلب صلاحیت، دادسرای انتظامی و مانند آن، مواردی است که عملاً دست قاضی را زیر سنگ می‌گذارد؛ یعنی نظر قاضی ما در موضوع «الف» به «ب» می‌رسد اما وقتی می‌خواهد آن را بنویسد، دست و بالش می‌لرزد.
پرسشگر: شاید اشکال ایشان ظاهراً ناظر به این نکته باشد که بحث جناب‌عالی، خیلی خوب بوده و جنبه‌های سلبی و مانع را مطرح فرمودید، اما در نظام حقوقی ما، از قانون اساسی گرفته تا دیگر امور، اگر بخواهید به‌عنوان یک وکیل -که بحمدالله این توانایی را هم دارید- در برابر دخالت‌هایی که صورت می‌گیرد، به چه موادی از قوانین (چه قانون اساسی، چه قوانین دیگر) استناد می‌کنید و می‌گویید در سیستم قضائی ما این موارد هم هست که دلالت می‌کند کسی حق دخالت ندارد؟ آیا چنین چیزی هست که با استناد به آن اگر در جایی دخالتی صورت می‌گیرد، مدعی بشوید که خلاف قانون، عمل می‌کنند؟ این غیر از آن است که بخواهید پیشنهاد بدهید، بلکه طبق وضع موجود بفرمایید.
برهانی: در قانون اساسی، تعبیر، روشن نیست و مشکل ما اینجاست؛ یعنی اگر قانون اساسی ما این را به‌صورت سفت و سخت، چهارمیخه می‌کرد، افراد می‌توانستند با استناد به آن، موارد را مخالف با قانون اساسی می‌دانستند و آن را کنار می‌زدند. به همین سبب، وقتی قانون، سلب صلاحیت را می‌آورد، شورای نگهبان به آن، اشکال نمی‌کند و نمی‌گوید کاری که شما انجام دادید، بر خلاف فلان اصل قانون اساسی است و به همین علت، آن را رد می‌کنم. مشکل ما اینجاست؛ چون تلقی‌ای که وجود داشت، این بود که الآن این قانون، روشن است و قاضی باید مستقل باشد، اما اگر این را در قانون اساسی، محکم می‌کردند، خیال ما راحت بود که در قانون اساسی ما استقلال قضائی وجود دارد و اگر کسی متعرض این داستان شد، این اصل را روبه‌رویش قرار می‌دهم و می‌گویم حق این کار را با ما نداری، اما چون به این مهم، تصریح نشد، این باب هم گشوده شد.
پرسشگر: اجازه بفرمایید من به استدلال جناب‌عالی، نقد بکنم. شورای نگهبان که شما می‌فرمایید، اساساً قانون نداریم و قانون اساسی ما بیش از یک اصل نیست و آن هم اصل 4 است که تفسیرش در دست کسانی است که منصوبند و می‌گوید این اصل بر تمام اطلاقات و عمومات و سایر اصول، حاکم است؛ یعنی حتی اگر آن اصل 27 هم صراحت داشته باشد، رابطه‌اش با اصل 4، نظارت و حکومت اصل 4 بر آن است. منظور از شورای نگهبان هم منهای حقوق‌دانان است، چون اگر حقوق‌دان هم چیزی بگوید، خلع سلاح می‌شود؛ چون فقها نظر شرعی می‌دهند که این خلاف شرع است و کار خاتمه پیدا می‌کند. بنابر این، نظر شخصی من این است که استدلال، دیگر کارایی ندارد. به ایام سالگرد آقای هاشمی هم نزدیک می‌شویم؛ برای این‌که ذکر خیری از ایشان بکنیم، این خاطره را نقل می‌کنم. چند سال پیش‌تر، یکی از دوستان محترم در یکی از روزنامه‌ها به‌مناسبت سالگرد انقلاب، مصاحبه‌ای خدمت ایشان داشتند. ایشان هم به‌مناسبت دست‌آوردهای انقلاب، اشاره کردند که در رژیم گذشته، پای‌بندی به قانون نبود و مواردی دیگری را هم نام بردند. من که حضور داشتم، گفتم: شما می‌فرمایید که در رژیم گذشته، پای‌بندی به قانون نبود، اما ما الآن چیزی به‌نام قانون داریم که پای‌بندی به آن هست یا نیست؟ استدلال من هم همین بود که شما در واقع، بیش از یک اصل قانونی ندارید و آن هم اصل 4 است. اگر گزافه‌گویی است، بفرمایید.
برهانی: نه، اصلاً این برداشت مرحوم آقای هاشمی -که خدا رحمتشان کند- از سابق، انصافاً اشتباه است. اگر مجموعه قوانین منسوخ را که سه سال پیش، منسوخ گردید، تورقی بکنید، می‌بینید که در مجلس، قانون ورود 400 چمدان برای دربار را داریم. قضیه از این قرار بود که 400 چمدان از جایی آمده بود، اما گمرک از ورود آن‌ها جلوگیری کرده و گفته بود اجازه ندارید. رفتند قانون تصویب کردند که این 400 چمدان را وارد کنند، اما الآن اگر یک مدیرکل، زنگ بزند، کافی است و ما اصلاً نیاز به قانون نداریم. یک مدیرکل تماس می‌گیرد و می‌گوید این‌ها را می‌آورید؛ می‌گویند: چشم، خدمتتان تقدیم می‌کنیم. این آسیب‌های نظام ماست که باید راجع به آن‌ها فکر کنیم. مرحوم آقای کاتوزیان در تهران، قاضی بود و شکایتی علیه شخص اول مملکت به شعبه ایشان رفت که شخصی علیه محمدرضاشاه، دعوای حقوقی کرده بود. اختلاف شد که آقای کاتوزیان می‌خواهد رسیدگی کند؟ کاتوزیان اعلام رسیدگی کرد و گفت ایشان خوانده دعواست؛ لذا او را احضار کرد. چه اتفاقی افتاد؟ من الآن نمی‌خواهم در مورد شخص اول کشور، صحبت کنم، اما اگر کسی بخواهد در یکی از شعب، از رئیس قوه قضائیه، شکایت کند، چه اتفاقی می‌افتد؟ اصلاً نیاز نیست، فقط یک تماس است که او را تهدید می‌کنند. آقای کاتوزیان اعلام صلاحیت کرد و گفت قصد رسیدگی دارم. در سیستم قضائی به مشورت و چاره‌اندیشی نشستند که کاتوزیان می‌خواهد محمدرضا، شاه مملکت، را احضار کند، چه‌کار کنیم؟ گفتند: هیچ راهی نداریم الا یک راه، و آن این‌که شعبه را منحل کنیم و بگوییم الآن 17 شعبه داریم و در چارت اداری ما این تعداد شعبه به 15 شعبه، کاهش یافته و شعبه شما از میزان شعب، خارج شده است و چون این پرونده، بلاتکلیف است، آن را به شعبه دیگر می‌سپاریم. حتی گرفتن آن پرونده هم طبق قاعده، انجام می‌شد.
من فرمایش شما را اجمالاً به‌صورت کامل، قبول دارم اما برای فرمایش شما یک مثال می‌زنم که شاید برای دوستان، جالب باشد. یکی از نقاط افتخار ما در مشروح مذاکرات، گفت‌وگوی مرحوم آقای بهشتی و منتظری با مرحوم آقای مشکینی درباره اصل 38 قانون اساسی در منع شکنجه است و ما این را همواره برجسته می‌کنیم و به آن می‌بالیم. اما در اواخر دهه 70، مجلس شورای اسلامی، قانونی به‌نام «قانون منع شکنجه» را نوشت و تصریحات آقای بهشتی و اطلاق مطلقی که در اصل 38 وجود دارد، به مجلس ششم بردند و قانون منع شکنجه را تصویب کردند اما وقتی به شورای نگهبان رفت، با محوریت آقای محمد مؤمن قمی که گفت: منع شکنجه به‌صورت مطلق، خلاف شریعت است، کل قانون را رد کردند و دیگر قانونی در این زمینه، به تصویب نرسید. در آن قانون آمده بود که اگر متهم را 24 ساعت یا شب تا صبح، بیدار نگاه بدارید، شکنجه به‌شمار می‌رود و ممنوع است اما آقای مؤمن گفت: گاهی مصلحت اسلام است و می‌شود این کار را کرد و شما باید این‌ها را به تشخیص قاضی بگذارید، درحالی که اگر به تشخیص قاضی بگذارید، شکنجه می‌شود. یعنی چه؟ در منع شکنجه، الآن هم قانون موجود است و هم اشکالات شورا که محوریتش با آقای مؤمن بود که مبنایش جواز شکنجه در برخی موارد بود و این اتفاق افتاد. بله، این مثال در تأیید فرمایش شماست.
پرسشگر: مثال روشن من هم دقیقاً همین است که مذاکرات به‌صورت روشن، مشخص است و این‌جا هم نوشته‌ام و بحث هم شده است. اصلاً شکل بحث آقای بهشتی، منتظری و دیگران در برابر آقای مشکینی، بسیار روشن می‌کند که قانون‌گذار به‌صراحت می‌خواهد مطلقاً منع بکند و ما دوباره اصل 4 را بر این، حاکم می‌کنیم و نتیجه‌اش همان می‌شود که شما فرمودید.
برهانی: بله، در آن‌جا بیان آقای مکارم هست و اشکالی هم که آقای سبحانی در ابتدای بحث می‌کند اما در نهایت، روشن است. به عبارت دیگر، به نظر من، مشکلات بنیادین شورای نگهبان در این بخش -که البته مشکلات مختلفی دارد- این است که نمی‌گوید من مفسرم، بلکه خود را مقنن می‌داند؛ چون مفسر از اراده قانون‌گذار، پرده بر می‌دارد و اراده قانون در ماده 38، کالنار علی المنار، روشن است اما آن را منکر می‌شوند.
پرسشگر: ظاهراً اگر بخواهد تفسیر بشود، نیاز به رأی سه‌چهارم اعضا دارد که 9 نفر می‌شوند.
برهانی: بله، همان بلایی هم که بر سر مصونیت نمایندگان آوردند، همین بود؛ چون مصونیت نمایندگان، روشن بود، اما شورای نگهبان، مصونیت را چنین تفسیر کرده که به این معنا نیست که مرتکب جرم بشود و او را تحت تعقیب قرار ندهد. پس مصونیت به چه معناست؟ می‌گویند شما را که مصونید، تحت تعقیب قرار می‌دهیم، پس دقیقاً مصونیت چیست؟ می‌گویند تو مصونیت داری اما تحت تعقیب هم قرار می‌گیری. یعنی ما واقعاً گاهی اوقات، این قضیه را متوجه نمی‌شویم.
