استقلال قاضی از منظر فقه اسلامی ‏وامامی

مؤسسه فقه ‏پژوهی «مفتاح کرامت»

استقلال قاضی از منظر فقه اسلامی؛ به ‏ویژه فقه امامیه

استاد: آیت الله قائنی

9 آذرماه  1401

 

بسم الله الرحمن الرحیم

مجری: مسأله قضاوت، هم‏زاد انسان و جامعه انسانی است؛ هم ریشه در ابعاد باطنی و وجودی او و عوامل و انگیزه‏هایی دارد که که نزاع‏ها و مخاصمات را پدید می‏آورد؛ و هم یک امر اجتماعی است که در اجتماع، مدیریت و سیاست به قضاوت پرداخته می‏شود و هم آمال و آرزوی و خواسته بشر در جامه از قدیم الایام، تقحق قضاوت عادلانه بوده است. اسلام هم مسأله قضا را بسیار مهم می‏داند و به آن، اهمیت داده به‏گونه‏ای که آن را منصب نبی و وصی می‏داند و در صورتی که این دو نباشد یا در استمرار آن دو نباشد، آن را شقی معرفی کرده. به‏هرحال شاید بتوانیم مسأله استقلال قاضی را عبارة اخرای قضاوت عادلانه بدانیم و در جوامع قدیم، مسأله قضاوت از مسائل مهم بوده و در جوامع جدید هم در بحث تفکیک قوا، یکی از سه قوه اصلی، قوه قضائیه است که آرزوی بشر را در تحقق قضاوت عادلانه، دنبال می‏کند. اسلام هم -که همه چیز را بر محور قوانین و ضوابط شرعی می‏خواهد- یعنی بستر آماده برای تحقق قضاوت عادلانه و استقلال قاضی در مسند قضا را خواستار است؛ یعنی جاری و نافذ نبودن اراده اشخاص و امیال و هواهای آن‏ها در امر قضاوت.

قائنی اعوذ بالله من الشیطان الرجیم. بسم الله الرحمن الرحیم. این بحث، یک بحث گسترده است که پرداختن به تمام جوانب آن قطعاً در مانند این جلسه موقّر هم نمی‏گنجد؛ چراکه جوانب و جهات گوناگونی دارد که در این راستا گویای بحث استقلال قاضی و استقلال قضای اسلامی است. اگر فهرستی از جهات مربوط به استقلال قاضی در فقه، ارائه بشود، شاید بهترین امر، این است که به «شرائع» ارجاع بدهد که درباره پاره‏ای از آداب قاضی که به‏عنوان حکم الزامی، و شماری از احکام غیرالزامیه را به‏عنوان آداب قاضی، متذکر شده و البته الزامی بودن برخی از آن‏ها در میان فقها محل خلاف است.

این‏که در حکومت دارج، نهاد قضائی و قوه قضائیه از دیگر قوا متمایز است و استقلال دارد، یک اصطلاح است که با اصطلاح «استقلال قضائی» و منظور ما از منطر فقه، متغایرت دارد، چون اموری تشکیلاتی است نه امری تثبیت‏ناپذیر، بلکه یک مصطلح حکومی و اداری است و مراد از آن، این است که نهاد قضائی براساس قوه مجریه و تحت امره آن، تعریف نمی‏شود و وزارت دادگستری که تحت نظر قوه مجریه است، غیر از نهاد قضائی‏ی است که در عرض نهاد قانون‏گذاری و اجرائی، تعریفی در حکومت دارد. مراد ما از استقلال قضائی، این معنا نیست، بلکه این است که قضا در فقه اسلامی و منابع فقه اسلامی با خصوصیاتی، قرین شده که خواسته‏اند قاضی را به دو معنا به‏گونه‏ای مستقل، تعریف بکنند:

1) استقلال حتی از حاکم اسلامی، غیر از امام معصوم: بدین‏معنا که در عصر غیبت، مشروعیت قضای قاضی، ملهم از حکم حاکم مشروع حکومت اسلامی هم نیست و رهبری حکومت اسلامی، یک نهاد است و مشروعیت قضا در عرض آن -نه در طول آن- قرار دارد. معروف در فقه امامیه، همین است تا جایی که بر آن، ادعای اجماع هم شده است.

 برخی از معاصران خواسته‏اند بگویند چنین نیست، بلکه مشروعیت قضای قاضی در عصر غیبت، به جعل، قرار و نصب حاکم مشروع اسلامی، بستگی دارد و بر این امر شاذ -که بعداً عرض می‏کنم- نیز مصرّند، اما معروف در فقه شیعه، خلاف این مطلب است و خود این قائل نیز هم کلامش از برخی بزرگان (ظاهراً شهید ثانی در «مسالک» یا غیر ایشان) دعوی اجماع بر استقلال قاضی از حاکمیت مشروع حکومت اسلامی را هم نقل کرده است، اما در عین حال، در اجماع، تشکیک کرده؛ تعبّدی بودن آن را منکر شده و خواسته بگوید که ماییم و ادلّه که خلاف این مطلب از آن‏ها قابل استفاده است.

2) استقلال قاضی حتی از نظر مالی: در حکومت اسلامی و فقه شیعی، استقلال قاضی به‏گونه‏ای تعریف شده که از نظر مالی و تأمین مالی نیز هیچ‏گونه وابستگی‏ی به‏عنوان مزد، به هیج جا حتی به حکومت اسلامی نداشته باشد و افزون برا ینکه دستمزد خود را نباید از مراجعان، بلکه از بیت المال نیز نباید دریافت کند. مشهور فقهای ما قائلند که در حکومت اسلامی به‏حسب فقه شیعی، دریافت مزد بابت قضا هم نداریم. آری، یک عنوان به‏نام «ارتزاق قاضی» وجود دارد که دقیقاً مباین با اجر، اجرت، مزد و دریافت مالی به‏ازای قضاست.

شروط الزامی و غیرالزامی قاضی

در این جلسه، قصد دارم پیرامون استقلال قاضی در فقه شیعی، به‏اختصار، به همین دو نکته بپردازم و الا گذشته از این، جهات مختلفی که در بحث استقلال قاضی از فقه شیعه، قابل استفاده است، همان بود که در مراجعه به مثل «شرائع» یافت می‏شود و امور مطرح در راستای استقلال قضائی قاضی اسلامی را یادآور شده و چون مجموعه آداب مربوط به قضا به حدود 50 مورد می‏رسد، با توجه به «شرائع» و غیر آن، فهرست‏وار به شماری از احکام الزامیه و غیرالزامیه مربوط به استقلال قاضی، اشاره می‏کنم:

شروط الزامی قضاء عبارتند از:

• عدالت: در این شرط، حتی وثاقت هم کافی نیست، بلکه قاضی باید عادل باشد. این ویژگی در راستای جلوگیری از قاضی در تحیّز، جانب‏داری ناحق و قضاوت برخلاف تشخیص، تأثیر بسیاری دارد و اصلاً یکی از جهاتی که قاضی را می‏تواند مورد مرجعیت قضایی قرار بدهد، همین عدالت است؛ لذا وثاقت هم کافی نیست. ممکن است ما خبر ثقه (ولو فاسق) را حجت بدانیم، اما قضای ثقه را مادامی که متصف به عدالت نیست، نافذ نمی‏دانیم و این از مسلّمات فقه اسلامی است.
• رجولت و مرد بودن: یکی از شروط الزامی قاضی، رجولت است که در ناحیه استقلال قاضی، جانب‏داری از حق و عدم تحیّز و انفعال در تشخیص، تأثیر جدی دارد و حالت رقّتی در جنس مؤنث، وجود دارد که مانع این امر می‏گردد. البته ممکن است خانمی هم پیدا بشود که خشن‏تر و صلب‏تر از مرد باشد، اما معمولاً چنین نیست و احکام شریعت براساس نوع، تنظیم می‏شود. لذا رجولیت به‏عنوان یکی از جهاتی است که موجب می‏شود قاضی از غیرقانون و حق، اثر نپذیرد و تحت تأثیر عواطف –که احیاناً موجب انصراف از حق و تحیّز می‏شود- واقع نشود.

البته ممکن است زمزمه‏هایی از عدم اعتبار این شرط، مطرح بشود که ناشی از خیال است و قصد ورود به بحث «شرطیت رجولت در قاضی» ندارم.

• اجتهاد: اجتهاد و ضابط بودن نیز از شرائط قاضی است و در «جواهر»، ذیل کلام مرحوم محقق، به ضابطی که «لم یغلب علیه النسیان» اشاره می‏کند و مراد از آن، این است که چنان‏چه قاضی هرچند بهشتی باشد، اما ضابط نباشد و معرضیت نسیان خارج از حد متعارف داشته باشد، از اهلیت قضایی برخوردار نیست.

اجتهاد، نیاز به زمان زیادی برای بحث دارد اما برخی فقها مثل صاحب «جواهر» قضای غیرمجتهد و براساس تقلید را هم نافذ می‏داند و قطعاً و صریحاً قائل به عدم اعتبار اجتهاد و کفایت منصوب بودن مقلد از ناحیه فقیه است. البته نسبت دادن این نظر به برخی از فقها نادرست است و گمانم این است که از جمله کسانی که چنین نظری را به‏غلط به او نسبت می‏دهند، مرحوم «میرزای قمی» است.

من از عده‏ای از موارد الزامی اجماعی یا غیراجماعی، چنین تعبیر می‏کنم که: باید حالت مهانتی در قاضی نباشد که موجب گردد قاضی برای پر کردن این خلأ، به خلافِ حق‏طلبی و تحیّز، تمسک بجوید. در فقه ما از این موارد، چنین تعبیر شده است:

• ولد الزنا نباشد؛
• نابینا نباشد (به نظر برخی)؛
• مملوک نباشد؛
• اصحاب آفاتی مثل خَرَس (لالی) و صمم (کری) نباشد؛

شماری از آداب قضا

در اینجا با توجه به «شرائع» به شماری از الزامیات، و جمله‏ای از احکامی که در زمره آداب قضا، ذکر شده اشاره می‏کنم:

• v     حرمت رشوه: به جز این بحث که خود، یک بحث مفصل است و حکم الزامی است، معمولاً عده‏ای از بزرگان، آن را چنین تعریف کرده‏اند: «اخذ مالی به‏ازاء هر حکم به‏باطل یا به‏ازاء حکم به‏نفع شخصی؛ حقاً أو باطلاً». این احتمال را هم مطرح کرده‏ایم که رشوه یک معنای اعم از آنچه گذشت، دارد و حتی اخذ مال به‏ازاء حکم حق، مقیّداً بالحق را هم شامل می‏گردد؛ درحالی که آنچه معمولاً در کلمات فقهایی همانند مرحوم آقای خوئی1 آمده، چنین است: «ما یؤخذ علی الحکم بالباطل أو علی الحکم بنفع الباذل حقاً أو باطلاً» طبق این تعریف، لازم نیست که رشوه حتماً مال یا عین باشد درحالی که شاید بتوان گفت رشوه، معنایی اعم دارد و حتی اخذ مال در برابر حکم به حق نیز رشوه شمرده می‏شود.
• v     جدای از این، مرحوم محقق در «شرائع» می‏فرماید: «إستحباب أن یحضر القاضی من أهل العلم من یشهد حکمه»؛ یکی از آداب قضا این است که قاضی مجلس قضائی داشته باشد (نه مجلس بررسی احکام) که اهل علم و مشورت علمی در آن، حضور داشته باشند تا اگر حکمش برخلاف موازین و آنچه باید، باشد، به او تذکر بدهند.
• v     «و منها كراهة القضاء حال الغضب أو وصفٍ یساویه»؛ این‏ها برای این است که قاضی از حق، منحرف نشود و جهت حکم واقع به انحراف نرود.
•  «و منها کراهة أن یتولی القاضی البیع و الشراء لنفسه»؛ قاضی، خودش برای خرید، به بازار نرود و اگر برای کاری (مثل خرید جهیزیه یا تهیه خانه) مجبور به خروج از خانه است، مباشرت در خرید نداشته باشد؛ چون خود مباشرت او در این کار، حتی ممکن است در حد ارزان فروختن به او، زمینه‏هایی برای عدم استقلال، تحیّز و انحراف قضائی‏اش را ایجاد کند. لذا گفته‏اند خودش مباشرتاً اقدام به معامله نکند.
•  «و منها کراهة أن یرتب للشهادة فِرقاَ (قوماً) مخصوصین؛ بل قیل یحرم»؛ امروزه در کنار دادگاه‏ها شهودی، مشخص، حاضرند و به‏محض این‏که کسی نیاز به شهادت داشت، اقدام می‏کنند، درحالی که مشخص نیست شهادتشان در کدام نهاد قضائی می‏تواند ارزش قضائی داشته باشد؛ مخصوصاً کسانی که به هیچ‏روی، عدالتشان حداقل، محرز نیست و خود تکرر شهادتشان موجب ریب و مظنّه کذب، اخذ مال و امثال آن است. به‏حسب مسموع، این‏گونه است -و ان‏شاءالله که چنین نیست- که بسیاری از قضایا مبتنی بر این است که کسانی به‏صرف حضور دادگاه، امضائی می‏کنند و شهادتی می‏دهند و قاضی نیز بر این اساس، قضاوت می‏کند.
•  «و منها کراهة تولّی المخاصمة مع غیره عند قاضٍ آخر»؛ یعنی اگر خود قاضی به مشکل قضائی، برخورد و با کسی اختلافی پیدا کرد و نیاز به حضور در محکمه داشت، از آداب است که خودش به محکمه نیاید؛ بلکه وکیل بگیرد تا حضورش موجب نشود که قاضی پرونده با ملاحظه جانب این قاضی که احد متخاصمین و هم‏صنف وی است، دچار حالت عدم استقلال و عدم تحیّز بشود.

دو نکته اساسی

1) از نظر فقه شیعی، قاضی تحت ولایت و نصب غیر امام معصوم نیست.

 گذشته از نصب امام معصوم7 که قضا از شعب امامت کبرا به‏معنای امامت اوست، از شعبه‏های ولایت فقیه نیست؛ یعنی نصب قاضی در اختیار فقیه، قرار ندارد تا بدون نصب او قضای قاضی هم مشروعیت نداشته باشد. یعنی در عصر غیبت که حکومت عادله‏ای تشکیل بشود و حاکم اسلامی عادلی در حد مدیریت، متصدی امر شده -همان که یصطلح علیه «ولی فقیه» یا غیر او- اما قاضی، مشروعیت خود را از او دریافت نمی‏کند، بلکه مشروعیت خود را از خود امام معصوم7 می‏گیرد و لا غیر.

 تنها مخالف از معاصرین در مسأله، مرحوم آقای «مؤمن» است که در برخی از کلمات خودش تصریح کرده. ایشان بعد از آن‏که مطرح فرموده که قضا از اموری است که به امام معصوم7 تعلق دارد و بعد از آن، گویا قصد دارد بگوید همان‏طور که اختیارات امام معصوم در حکومت، در عصر غیبت به فقیه عادل، محول شده، قضیه قضاء هم به همان شرح است و او باید به قاضی هم مشروعیت بدهد: «فتحصل: أنّ أمر القضاء إذا أقيمت الحكومة الإسلامية بيد الفقيه الجامع للشرائط موكول إليه اما بتصدي القضاء بنفسه»؛ یعنی خودش قاضی باشد «وبالمباشرة وإما يختار له من يراه واجداً لشرائط تصدی القضاء. و بالنتیجة: لا یجوز أن یتصدی أمر القضاء بالاستقلال غیر من اختاره ولیّ الأمر»؛ در اینجا کلام در فقیه است و غیرفقیه از ابتدا از بحث، خارج است. از شرائط قاضی، مسلماً اجتهاد و فقه است، ولی ایشان می‏فرماید فقها هم در عصر غیبت، مجاز در قضا نیستند؛ «لا یجوز أن یتصدی أمر القضاء بالاستقلال غیر من اختاره ولیّ الأمر حتی إن کان مجتهداً مطلقاً جامعاً للشرائط». آنگاه می‏گوید: «فإن قلت: إن عدم جواز استقلال الفقيه الإمامي المجتهد المطلق في القضاء خلاف الإجماع»؛ فقها عملاً اجماع دارند و ادعا کرده‏اند که در عصر غیبت، امر فتوا و قضا به مجتهد، محول گردیده و البته امر فتوا اختصاصی به امر غیبت ندارد و حتی در زمان حضور امام معصوم7 نیز به فقها حواله گردیده است؛ چنان‏که در روایت می‏خوانیم: «أ فیونس بن عبد الرحمن ثقةٌ آخذ منه معالم دینی؟» که بحث فتواست و امام در زمان حضور خود فرموده است: «أحبّ أن تجلس و تفتی». بنابر این، فتوای فقیه در عصر امام معصوم7 مشروع، حجت و نافذ است.

ایشان می‏گوید اما قضای فقیه در عصر غیبت هم مشروع و نافذ نیست، مگر این‏که حاکم غیرمعصوم، او را نصب کند.

ایشان می‏گوید اگر بگویید که اجماع بر این امر، وجود دارد، «فإن صاحب مفتاح الكرامة علّق على عبارة القواعد هنا»؛ که عبارت «قواعد» این است: «”وفي حال الغيبة ينفذ قضاء الفقيه الجامع لشرائط الإفتاء” بقوله: “يدلّ عليه الإجماع والأخبار”»؛ صاحب «مفتاح الکرامه» که متضلع، متتبع و محیط به اقوال و کلمات فقهاست، چنین فرموده: «كما قال صاحب الجواهر عقيب قول المحقق: “ومع عدم الإمام ـشارحاً له بعدم حضور الإمام7ـ: ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء أهل البيت: الجامع للصفات المشروطة في الفتوى” قال صاحب الجواهر: “بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه”»؛ ایشان این را ذکر می‏کند، اما پس از آن می‏گوید که اجماع مورد نظر آقایان، مدرکی است و ما چنین اجماعی را نمی‏پذیریم.

نظر ایشان در مدرک اجماع، و نقد آن

ایشان درباره مدرک این اجماع هم می‏فرماید روایات است.

اما جدا از این‏که این اجماع، یک اجماع قطعی است که ولو مدرکی هم باشد، از اجماعات معتبره است که حضرت آیت الله العظمی شبیری زنجانی(دام بقاه) اعتقاد دارد که حجت است (اما برخی، کلام ایشان را خوب تلقی نمی‏کنند و لذا اشکال می‏کنند که اگر اجماعی مدرکی شد، چگونه می‏تواند حجت باشد؟) منظور ایشان از اجماع مدرکی حجت، اجماعی است که در حضور معصوم7 شکل گرفته؛ درحالی که اگرچه به‏استناد روایاتی، شکل گرفته باشد، امام معصوم7 وقتی می‏بیند که اصحابش چیزی از روایتی فهمیده‏اند و بر آن، اتفاق نظر پیدا کرده‏اند، از ردعشان سکوت می‏کند و این، دلیل بر پذیرش فهم آنان است. منظور حضرت آقای شبیری از اجماع مدرکی معتبر، چنین اجماعاتی است نه اجماعات حادثی که در غیر عصر معصوم7 شکل گرفته است. به‏قول مرحوم آقای خوئی1 مسأله‏ای است که «یعمّ الابتلاء به فی اللیل و النهار». اجماع در مسائل عامّ الابتلاء، خود نه به‏ملاک اجماع مصطلح، بلکه به‏عنوان کاشف قطعی و به نکته‏ای غیر از اجماع مصطلح، حجیت دارد و همان قاعده مرحوم آقای خوئی در اینجا جریان می‏یابد که «لو کان لبان» که اصولش هم در کلمات مرحوم «محقق نراقی» آمده است و اعتبارش را بیش از اجماع مصطلح می‏داند، بلکه اعتبار اجماع مصطلح نیز به این باز می‏گردد.

ایشان درحالی روایات را مدرک این مسأله می‏داند که آن‏ها دلالت روشنی دارند، اما ایشان روایات را با وجهی کنار می‏زند که ادامه آن، موجب می‏شود در فقه، سنگی بر روی سنگ، بند نشود. ایشان می‏گوید این روایات در عصری، صادر شده که امام معصوم7 مبسوط الید نبوده و حکام جور تسلط داشته‏اند. امام ع هم این قضایا را در آن شرائط فرموده است، اما در جایی که حکومت اسلامی، بسط ید دارد، این روایات موضوعیت ندارد.

اشاره به یک نمونه از روایات

اکنون یک نمونه از این‏دست روایات متعدد را می‏خوانیم قضاوت را به شما می‏سپاریم. این روایت به «مقبوله ابن حنظله» شهرت دارد که به نظر ما «معتبره» است و به‏تعبیر مرحوم آیت الله العظمی تبریزی1 «صحیحه» محسوب می‏شود و ایشان سند این روایت را به‏درستی، تصحیح کرده است. پیش از این هم باید دانست که هرکس این روایت را می‏بیند، ابتدائاً آن را سؤال از یک قضیه خارجیه می‏داند، درحالی که هیچ شاهدی بر خارجی بودن آن، وجود ندارد، بلکه شواهد قطعی بر حقیقیه بودن این قضیه در این روایت در دست داریم؛ چون ابن حنظله در جایی که نوبت به تعارض رسیده، فروضی را با امام7 مطرح کرده که حتی نیشقولی است. برخی از این قرائن، عبارتند از:

•  آنجا که از حضرت می‏پرسد: اگر تعارض شکل گرفت، تکلیف چیست؟ حضرت فرمود: به افقهما و اعدلهما رجوع کنید.
• آنجا که می‏پرسد: «عدلان مرضیان»؛ حضرت7 پاسخ می‏دهد در این صورت «خذ بما اشتهر بین اصحابک؛ فإنّ المشهور لا ریب فیه».
• در پاسخ به روای که بعد از آن‏که می‏گوید: هر دو، عدل و مرضی‏اند و در عدالتشان تساوی دارند، فرمودند: «خذ بما اشتهر».
• آنجا که راوی می‏گوید «مشهوران» و از این جهت هم مرجّحی نیست، حضرت می‏فرمایند: در این صورت، «خذ بما وافق الکتاب».
• o        و پس از آن‏که می‏گوید: هر دو «موافقان للکتاب» یا «مخالفین للکتاب» و مساوی‏اند، حضرت می‏فرماید: «خذ بما خالف العامة» که «ما خالف العامة فیه الرشاد».

پس قرائن داخلیه به‏صورت محسوس، دلالت دارد که راوی هم مانند ما طلبه بوده و فرض‏های مختلف را مطرح کرده؛ و لذا جُلّ فروض تعارض را مطرح ساخته و مرجّحات را به دست داده است. البته این روایت گرچه مربوط به تعارض قضائی است، اما از برکاتش این است که در غیر باب قضا هم حل است و مرجّح دارد، ولو فی الجمله؛ که خود، بحثی مفصل دارد.

افزون بر این، در کجای روایت می‏پرسد که برادران با هم اختلاف کرده‏اند، اکنون تکلیفشان چیست؟ درحالی که فرض روایت چنین است: «قال: سألت أبا عبد الله7 عن رجلين من أصحابنا بينهما منازعةٌ في دينٍ أو ميراثٍ»؛ دو شیعه را فرض کنید که در دین یا میراث با هم، منارعه و اختلاف پیدا کرده‏اند؛ «فتحاكما إلى السلطان وإلى القضاة. أيحلّ ذلك؟»؛ آیا مشروع است که به قضات اهل سنت و جور، مراجعه کنند؟ «قال7: من تحاكم إليهم في حق أو باطل فإنما تحاكم إلى الطاغوت»؛ حتی اگر در حق هم به آنان مراجعه کنند، حکمیت را به نزد طاغوت برده‏اند.. نقطه‏ای که موجب می‏شود حضرت آیت الله العظمی تبریزی1 روایت را مقبوله بدانند، همین فراز است که می‏فرماید: ولو در حق، تخاصم بکند و مثلاً در عین خارجی مانند خانه‏ای که از او غصب شده، تحاکم را به حکام جور برد و خانه‏ای را که عین مالش بود، دریافت کرد، سحت و حرام است. این نکته را در هیچ روایت دیگری پیدا نمی‏کنید. اگر دَین باشد که بخواهد به حکم قاضی، تعین پیدا بکند، سحت است، اما سحت دانستن عین مال، خلاف قاعده است، اما این روایت این حکم را دارد و به این اعتبار هم آن را مقبوله محسوب کرده‏اند. «من تحاکم الیهم فی حقٍّ أو باطلٍ فإنما تحاکم الی الطاغوت، و ما يحكم له فإنما يأخذ سحتاً وإن كان حقاً ثابتاً»؛ اگر محکمه جور (محکمه حاکم جائر) گرچه به حق، به نفع مُحق، حکم بکند، مال او نجس می‏شود؛ «لأنه أخذه بحكم الطاغوت، وقد أمر الله أن يكفر به، قال الله تعالى: “يُرِيدُونَ أَن يَتَحَاكَمُواْ إِلَى الطَّاغُوتِ وَقَدْ أُمِرُواْ أَن يَكْفُرُواْ بِهِ”. قلت: فكيف يصنعان؟»؛ شما جلوی باب رجوع به قضات حکام را گرفتید، پس باید چه‏کار کنند؟ در اینجا به شرائط کسی که باید به او مراجعه کرد، می‏پردازد:

1. «قال: ينظران»؛ در قضیه حقیقیه می‏نگرند «إلی من كان منكم»؛ یعنی من کان در عصر امام معصوم حاضر؟ نه، بلکه من کان منکم در مقابل این‏که به حکّام آن‏ها رجوع نکنید؛ چون صدر روایت این بود که: «الی السلطان و الی القضاء أ یحل ذلک؟»؛ حضرت فرمودند: نه، به آن‏ها رجوع نکنید.پس باید به چه کسانی رجوع کنیم؟ پاسخ این است که: «الی من کان منکم» یعنی من کان امامیاً شیعیاً؛ پس شرط این است که قاضی باید شیعه باشد و اگر سنی باشد -ولو ثقه و در مذهب خودش عدل باشد- قضایش از نظر ما نافذ نیست. پس یکی از شرائط قاضی، عادل بودن (عدل مذهب) است.

2. «ممن قد روى حديثنا»؛ اکنون این سؤال پیش می‏آید که: «منکم» ولو بی‏سواد و عامی باشد، می‏توان به او رجوع کرد؟ حضرت در توضیح می‏فرماید: «ممن قد روی حدیثنا ونظر في حلالنا وحرامنا»؛ یکی از ادله عمده قائلین به اشتراط اجتهاد در قاضی، همین است که فرمود: «ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا وعرف أحكامنا؛ فليرضوا به حكماً، فإني قد جعلته عليكم حاكماً»؛ در کدام فراز این حدیث آمده است که باید در زمان حضور یا عدم بسط ید حکومت معصوم باید چنین رفتار کرد؟ حضرت می‏فرماید به حکام جور، مراجعه نکنید؛ به قضات غیرامامیه، رجوع نکنید. پرسید: پس به چه کسی مراجعه کنیم؟ فرمود: به کسانی با این شرائط، مراجعه کنید. آیا اطلاقی از این روشن‏تر نیز قابل تصور است؟

3. فراز بعدی، تن را به لرزه در می‏آورد و اگر من به‏جای سائل بودم، جرأت نمی‏یافتم که بگویم قضای قاضی فقیه در عصر حکومت حاکم عادل غیرمعصوم، مشروع نیست. امام صادق7 می‏فرماید: من او را حاکم قرار دادم، ولی ایشان می‏گوید: او حاکم نیست «فإذا حكم بحكمنا فلم يقبله منه فإنما استخف بحكم الله وعلينا ردّ، والرادّ علينا الرادّ على الله وهو على حدّ الشرك بالله»؛ منتها ایشان قاصر و معذور است و هر حکیمی اگر خطا کند، یؤجر چون قاصر است، اما مفاد و اطلاق این روایت، هر شخصی که شروط «عرف احکامنا»، «نظر فی حلالنا و حرامنا» را داشته باشد، مصداق «فلیرضوا به حکماً فانی جعلته حاکماً» می شود.

من بقیه روایات را ذکر نمی‏کنم، چون ایشان پاسخی کلیشه‏ای به همه می‏دهد و در صفحه 541 از جلد سوم «الولایة الالهیة الاسلامیة» چنین می‏گوید: «إلاّ أن التحقيق أنّ النصب المذكور؛ وإن كان شاملاً لزمن الغيبة ونحن لا ننکره-»؛ می‏گوید آری، چون این قضیه حقیقیه است، اختصاصی به زمان حضور امام معصوم7 ندارد و شامل زمان غیبت هم می‏شود، اما مربوط به زمان غیبتی است که حکومت اسلامی حاکم فقیهی، تشکیل نشده است. اما این قید در روایت، یافت نمی‏شود. ایشان می‏فرماید: «إلاّ أن التحقيق أنّ النصب المذكور -وإن كان شاملاً لزمن الغيبة و نحن لا ننکره- إلاّ أن المفروض في كلام السائل وفي جواب الإمام أنّ الولاية على المسلمين كانت بيد خلفاء الجور»؛ مفروض این بود که در حال صدور این روایت، حکومت به دست بنی العباس بوده؛ و این درست است، اما مفاد این روایتی که حکم به نصب فقیهی که «نظر فی حلالنا و حرامنا»، حتی فقیهی است که در عصر غیبت، حکومت اسلامی تشکیل شده و او در آن حضور دارد؟ بله، در ظرف روایت می‏گوید حکومت جائر، مسلط بوده، اما امام7 حکم را مقید کرد و فرمود: مادامی که حکومتی جائر در کار باشد. ولی از کدام عبارت روایت به دست می‏آید که اگر حکومت حقی بر سر کار آمد -ولو غیر امام معصوم باشد- چنین حکمی جریان ندارد؟

پرسشگر: در این صورت، اصل نصب و حکومت هم از بین می‏رود.

استاد قائنی: این عبارت ایشان است و من نمی‏دانم. حتی شنیدم که ایشان این را درس هم گفته است. چه کسانی در پای این درس‏ها حاضر می‏شده‏اند و چنین مطالبی از آب در می‏آمده است؟

مرحوم والد ما برای من نقل کردند که مرحوم آقای خوئی1 به ایشان فرموده بودند: یکی از آقایان موجه به ایشان گفته بود: چطور است که تقریرات بحث شما و نوشته‏ها و درس‏های شما این‏قدر مورد توجه و اقبال، واقع می‏شود؛ اما درحالی که ما هم می‏نویسیم، چندان اقبالی به آن نمی‏شود؟ مرحوم آقای خوئی فرموده بودند: فرق مطالبی که به من و شما مربوط می‏شود، در این است که آنچه من می‏نویسم یا از سخنان من نوشته می‏شود، بعد از طرح بر ملأ و عده‏ای از اهل فضل و نظر، مطرح می‏شود؛ حک و اصلاح می‏گردد و سبک و سنگین می‏شود؛ لذا نتیجه مبقیه، امری است که دیگر سنجیده‏شده، اصلاح‏شده و حک‏شده است. اما شما لحاف را بر سر می‏کشی؛ خودت فکر می‏کنی؛ خودت می‏نویسی؛ تنها هم به قاضی می‏روی و خودت قاضی سخنان خودت هستی. بنابر این، سخنی که در میان مَلئی از اهل فضل، مطرح می‏شود، حتماً باید حکّ و اصلاح گردد. مشخص نیست که این مطالب در کجا مطرح می‏شده است.

ایشان فرموده است: «إلاّ أن المفروض في كلام السائل وفي جواب الإمام أنّ الولاية على المسلمين كانت بيد خلفاء الجور ولم تكن يد الإمام الحقّ مبسوطةً على الولاية، فهو7 في هذه الحالة و هذا الفرض»؛ آری، امام صادق7 در این حالت، نصب کرد، اما نصب در هذا الفرض؟ یک کلمه است، اما همین یک کلمه در مقابل اجماع، قرار می‏گیرد و مطلب را کن فیکون می‏کند «فهو7 فی هذه الحالة و هذا الفرض أذن ونصب الفقيه الإمامي للقضاء. وأما إذا فُرض إقامة الدولة الإسلامية بيد الوليّ الذي يراه الله والنبي والأئمة: وليّ أمر الأمة فليست المقبولة ناظرةً إليه ولا شاملةً له، بل لابدّ حينئذٍ من الرجوع إلى ما يستفاد» از دیگر موارد.

کلام ایشان را برای من نقل کرده بودند و بسیار هم تعجب کرده بودم، درحالی که ایشان اهل فضل بود، اما چگونه می‏شود که گاهی انسان در عین فضلش مدعی مطلبی خلاف اجماع می‏گردد که دلیلی هم بر ادعای خود ندارد؛ جز یک استحسان که می‏گوید خوب است چنین باشد. این یک مطلب بود و به نظر من این روایت و دیگر روایات، هیچ قصوری از نصب ندارد و حتی در عصر وجود حکومت اسلامی که حاکم اسلامی عادل مشروعی، متصدی امر است، قطعاً نفوذ قضای فقیه جامع شرائط فتوا منوط به ید حاکم اسلامی نیست، بلکه اگر ولایت فقیهِ مطلقه مطلقه را هم قائل بشویم، در احکام وضعیه، حاشا و کلا که هیچ فقیهی با تمام ولایت مطلقه، بر ابطال معامله صحیحه (حکم به بطلان معامله صحیحه) صاحب ولایت نیست و معاملاتی را که شارع صحیح شمرده، فقیه نمی‏تواند باطل سازد. آری، فقیه می‏تواند حکم به منع از معامله صحیح بکند و دستور بدهد که فلان کالا را نخرید و نفروشید، اما نمی‏تواند فروش آنان را باطل قرار بدهد و اگر فقیه، فقیه است، چنین امری را در اختیار ندارد در عین این‏که ولایت مطلقه بر احکام تکلیفیه و منطقة الفراغ است و آنچه هم به مرحوم امام، نسبت داده‏اند، به‏خطا نسبت داده شده و گمان به سعه‏ای در حدود ولایت دارند، درحالی که هر چیزی، میزان و قاعده‏ای دارد؛ لذا مرحوم امام هم به نسبتی اوسع از آنچه مثل مرحوم «صدر» در «منطقة الفراغ» قائل است، باور ندارد.

به‏نظرم، کلام ایشان را در جایی، به‏روشنی مطرح کرده‏ایم و گفته‏ایم ولایت مد نظر ایشان حتماً در مثل احکام وضعیه نیست. آری، مواردی هم که ایشان ذکر می‏کند، محدود به منطقة الفراغ و اموری مانند گرفتن سرباز و تعطیل حج است و تعطیل حج، امری است که نیاز به ولایت فقیه هم ندارد، چون تعطیل آن، بحث تزاحم است و این تزاحم حتی از احکام ولایت هم نیست، بلکه بدون ولایت نیز می‏توان حکم به تعطیلی حج کرد و فقیه در رساله عملیه خود می‏نویسد: «در عصر و شرائطی که رفتن به حج، موجب ذلت شما باشد، واجب نیست» و این از شروط استطاعت است، اما این‏که برخی مدعی شده‏اند که ایشان با این سخنان، منطقه‏ای وسیع‏تر از منطقه الفراغ را ترسیم کرده، برخاسته از گمان است.

2) اخذ اجرت بر قضا

مطلب دومی که در باب قضا مربوط به استقلال قاضی است، بحث اخذ اجرت بر قضاست. در فقه امامیه، معروف (نه فتوای شاذ) این است که قاضی حق اخذ اجرت از هیچ‏کس –نه از متخاصمین و نه از غیر آنان- ندارد و این بدان‏معناست که حقوقی که قضات ما صدراً الی الذیل، دریافت می‏کنند، حرام و سحت است. و شاید جزء شواذ مخالفانی که اجور قضات را حلال می‏داند، مرحوم آقای خوئی1 است و به‏خلاف مشهور که مدعا علیه اجماع هم هست، فرموده است: «هل يجوز أخذ الأُجرة على القضاء من المتخاصمين أو غيرهما؟ فيه إشكالٌ»؛ مطلب در حدی است که مرحوم آقای خوئی هم آن را دارای اشکال می‏داند، منتها می‏فرماید: «والأظهر الجواز». مراد از «غیرهما» در عبارت «من المتخاصمين أو غيرهما» این است که حقوق قاضی از خزانه دولت، پرداخت بشود و مشهور بر این نظرند که چنین چیزی جایز نیست و اجرت قاضی حرام است و این اختصاص به متخاصمین هم ندارند، بلکه چه اجرت را متخاصمین بدهند؛ چه از خزانه دولت، شامل حکم حرمت می‏شود. بله متفقٌ علیه فقه امامیه هم این است که ارتزاق قاضی، جایز است، منتها ارتزاق معنایی در خود دارد و آن، این است که قاضی فردی طلب‏کار و مالک نیست، بلکه عطیه، هبه و منحه‏ای پرداختی است که به او می‏بخشند؛ و لذا ارتزاق هم طبق مصلحت، صورت می‏گیرد و حاکم شرع، صاحب بیت المال و متصدی امر، به‏صلاح‏دید، آن را می‏پردازد؛ ازین‏رو، ممکن است طبق حاجت و نیاز قضات، پرداخت بشود یا حتی بیش از نیازها آنان باشد که اگر مصلحتی ببیند، به آنان می‏بخشد. حضرت علی7 هم در عهدنامه خود به مالک اشتر، امر به توسعه بر قضاوت می‏کند و می‏فرماید: «وسّع علیهم»؛ بر آنان توسعه بده تا بهانه رشوه‏گیری و تخلفاتی از این دست را از آنان بگیری.

مرحوم آقای خوئی1 استدلال بر قول مشهور (عدم مشروعیت اجرت قاضی) را ذکر و آن را رد می‏کند و این استدلال، عمدتاً به دو وجه است:

1- حرمت اخذ اجرت بر واجبات: در مکاسب محرمه، عنوان «اخذ اجرت بر واجبات» وجود دارد و معروف و مشهور، این است که اخذ اجرت بر واجبات، جایز نیست و آنگاه که نوبت به شغل‏های واجب کفائی می‏رسند، آن را به بیانی، استثنا می‏کنند.

2- صحیحه «عمار بن مروان»: این روایت که صحیحه است، عمده وجه استدلال به شمار می‏رود و از جمله روایاتی است که تن را به لرزه در می‏آورد. در این روایت چنین می‏خوانیم: «عن الصادق7 فی حدیثٍ: والسحت أنواعٌ کثیرة. منها: ما أُصيب من أعمال الولاة الظلمة»؛ یعنی حقوق دریافتی عُمال و منصوبان حاکم جائر، از حکومت جور (در زمان شاه نیز کارمندان متدین ادارات، نزد فقها می‏آمدند و اموالی را که از دولت دریافت می‏کردند، استباحه می‏کردند تا مندرج در این روایت نشوند)، «ومنها: أُجور القضاة»؛ اما به منبع این اجور، اشاره نمی‏کند تا مشخص شود که از متخاصمین یا دیگری است. اصلاً متعارف، این است که دستمزد قاضی از متخاصمین، گرفته نمی‏شود، بلکه از غیر آنان اخذ می‏گردد «وأُجور الفواجر»؛ در کنار اجور قضات، اجور فواجر و زُنات را ذکر می‏کند و می‏گوید مزدی که زانیه می‏گیرد، سحت است و اجری هم که قاضی دریافت می‏دارد، سحت به شمار می‏رود «وثمن الخمر والنبيذ المسكر، والربا بعد البيّنة»؛ یعنی این دستمزد، یک حرامِ ضعیف و سطحی نیست، بلکه حرامی در حد رباست که «درهم منه أشد من سبعین زنیة کلها بذات محرمٍ». در کنار ربا، اجور القضات، قرار دارد و روایت هم صحیحه است. امام7 در ادامه می‏فرماید: «فأمّا الرشا يا عمّار في الأحكام، فإنّ ذلك الكفر باللََّه العظيم وبرسوله6».

البته مرحوم آقای خوئی1 تشکیکی در دلالت این روایت کرده که فرصت پرداختن به آن نیست.

پرسش و پاسخ

پرسشگر: شاهد روشن در همین روایت، فراز ابتدایی آن است که می‏فرماید «فی دین او میراث» و یک امر فرضی است که خود همین، شاهد است و نشان می‏دهد که اگر یک مسأله بیرونی بود، باید فقط «فی دین» یا «فی میراث» می‏گفت؛ لذا اکنون که این دو را با هم ذکر می‏کند، شاهدی روشن است.

استاد قائنی: و حتی اگر قضیه خارجیه هم فرض بشود، روات برای قضیه خارجیه‏ای که در السنه آنان فرض می‏شود، موضوعیت قائل نبوده‏اند، بلکه آن را می‏گرفتند و در محضر امام، به‏عنوان قضیه فرضیه، مطرح می‏کردند؛ و لذا اصل در احکام روایات، این است که قضایای حقیقیه‏اند و اگر بخواهند یک قضیه مقید به خارجیت خاص باشند، نیاز به قرینه خاص دارند، و الا با این‏که این قضیه در خارج، رخ داده بوده، وقتی که درباره آن سؤال می‏شود، دیگر از قضیه زید و عمرو (قضیه شخصی) سؤال نمی‏کند، بلکه به‏مناسبتی که دید اتفاق افتاده، سؤالش از قضیه کلیه است. مثلاً در حوادث اخیر، سؤالاتی از ما می‏کنند که ریشه در یک قضیه خارجیه دارد، اما بدون اشاره به شخص خاص و با این‏که ما به آن، علم داریم، بدین‏صورت پرسیده می‏شود: «اگر در بازداشت حکومت، اتفاقی برای کسی بیفتد، مضمون است یا خیر؟» بنابر این، منشأ خارجی بودن سؤال، موجب تقید سؤال به آن قضیه نمی‏شود.

پرسشگر: ایشان چگونه تفکیک کرده؟ چون برخی از معاصران -که خداوند رحمتشان کند- مشابه سخن ایشان را درباره اصل نصب گفته‏اند و همین را شاهد گرفته‏اند بر این‏که اگر امام7 فقیه را در آن دوره و حکومت، نصب کرده، برای همین امور محدود شیعیان و به‏انگیزه رفع مشکل بوده است و این به‏معنای تشکیل حکومت و توسعه اختیارات نیست. یعنی آن بزرگوار; در این محدوده، قائل بشود که دیگر فرقی بین دوره طاغوت و غیر آن نباشد. یعنی اگر دوره طاغوت بوده، ولی ایشان که اساس حکومت را نه به رأی مردم، بلکه به نصب می‏داند و خود همین مقبوله را دلیل می‏گیرد که فقیه در دوره غیبت، با همه این اختیارات، منصوب است، چگونه تفکیک می‏کند و در آن بخش می‏گوید این مربوط به دوره حضور است؟

استاد قائنی: ان‏شاءالله وقتی به عالم برزخ رفتیم، از ایشان سؤال می‏کنیم.

پرسشگر: بعید نیست که مرحوم آقای مؤمن به این صورت، معنا می‏کند، تبعاتی است که قول مشهور دارد و چون تصویر روشنی ندارد که در یک حکومت باشد و اداره جامعه، صورت بگیرد و رهبر هم داشته باشد -ولو غیرمعصوم- آنگاه بگوییم هر فقهی در هر جا حکم بکند و حکمش نفوذ داشته باشد.

استاد قائنی: این چه اشکالی دارد؟

پرسشگر: اولاً وحدت‏رویه را از بین می‏برد و موجب اختلال نظام می‏گردد.

استاد قائنی: خب از بین ببرد. کدام آیه بر وحدت‏رویه، نازل شده است؟

پرسشگر: اختلال نظام.

استاد قائنی: چه اختلال نظامی پدید می‏آید؟ دو نفر متحاکم و متقاضی وقتی که رجوع بکنند، کسی آنان را مجبور نکرده و با سرنیزه نیاورده‏اند.

پرسشگر: این قاضی تحکیم نیست.

استاد قائنی: فرض این است که طبق موازین، خودشان و بدون سرنیزه آمده‏اند و در مقابل امام جماعت مسجدشان زانو زده و گفته‏اند: ما دو نفریم که با هم اختلاف داریم و سخن من و این آقا این است.

پرسشگر: این فرض قاضی تحکیم است. اینجا دارد که باید مجرم را وادار به حکمی کرد و این به یک قوه قهره، نیاز است که آن را از اموالش بگیرد؛ یعنی حکومت باید باشد.

استاد قائنی: ایشان می‏گوید قاضی تحکیم. هر قاضی مجتهدی اگر بخواهد حکمش نافذ باشد، نیاز به نصب دارد و قاضی تحکیم هم نیاز به نصب دارد و فرض این است که مجتهد است و تفصیل هم نداده، بلکه می‏گوید هر قاضی‏ای نیازمند نصب است. در اینجا مراد، «فقیه منصوب در عصر غیبت» نیست، چون فقیه در عصر غیبت، در جایی منصوب است که حکومت مبسوط الیدی نباشد. ایشان در کدام بخش از کتاب خود، بین قاضی تحکیم و غیر او فرق گذاشه است؟

پرسشگر: البته شبهه اختلال نظام را دیگران هم مطرح کرده‏اند و جناب آقای پورحسین به‏درستی به آن، اشاره کردند و جواب هم دارد و شما فرمودید. اما در تأیید فرمایش شما، باید دانست که خود آقای مؤمن در کتابشان درباره مجلس خبرگان به این مسأله پرداخته که: اگر خبرگان فعلی به جایی رسیدند که می‏خواهند رهبر جدید تعیین بکنند، اما عده دیگری از فقها زودتر اقدام کردند، تکلیف چیست؟ ایشان گفته است اگر آنان زودتر اقدام کردند، اشکالی ندارد. آنگاه اگر هم‏زمان شد، قرعه‏کشی می‏کنیم یعنی در اینجا ایجاد بی‏نظمی را ایشان کاملا پذیرفته است و به‏رغم این‏که خبرگانی هستند و این افراد هم یا انتخاب شده‏اند یا نصب گردیده‏اند، چنان‏چه جمعی دیگر در قم یا مشهد، اقدام به معرفی یک فقیه کردند، ایشان در همین کتاب به این فرض فرموده است. یعنی ایشان عکس مسأله اختلال نظام را که جناب‏عالی می‏فرمایید، در آنجا مطرح کرده‏اند.

استاد قائنی: من به مرحوم آقای مؤمن، علاقه داشتم و دارم؛ یعنی ایشان هم مردی فاضل، ملا و اهل فکر و نظر بود، ولی نمی‏دانم این نوشته‏هایشان در چه زمانی، صادر شده است؛ چون ایشان در اواخر، دچار مقداری بیماری بود و گمان می‏کنم تصادفی که برایشان رخ داده بود، حالت تمرکز را در برخی از شرائط، از ایشان سلب کرده باشد؛ و الا من مکرر با ایشان هم‏صحبت بوده‏ام و هم ایشان را شخصیتی مقید و هم شخصیتی فاضل و ملا می‏دانم. اگر دو نفر در حکومت بودند که اهل نظر بودند، یکی، ایشان بود؛ چون از زمانی که در قدیم، عموزاده ما آقای دکتر صالحی، جزء حقوق‏دانان شورای نگهبان بود، با ایشان ارتباط و اطلاع داشتیم و ایشان را شخصی ملا می‏دانم، ولی اطلاع ندارم که این نوشته‏ها کی و در چه شرائطی، صادر شده است، و الا از سخنان بنده، تلقی کمترین جسارتی به ایشان نباید بشود.

پرسشگر: در مثالی که عرض شد و ایشان به‏صراحت فرمودند که اگر دو جمع خبره، هم‏زمان، دو نفر را به رهبری، معرفی کردند، ایشان به «القرعة لکلّ أمرٍ مشکل» استناد کرده‏اند؛ یعنی رأی و خواست اکثریت مردم را در حد یک مرجّح نیز پذیرفته نشده و این یک نظر فقهی است، اما ما آراء مردم و سرنوشت انتخابات را در یک کشور و جامعه، به چنین نگاه و دیدگاه می‏سپاریم که حتی نظر اکثر مردم، را لااقل در حد یک مرجّح هم نمی‏داند. اگر اکثریت این جمع، خواهان فردی خاص باشند و جمع دیگر، اقلیتی باشند که فرد دیگری را معرفی کرده‏اند، ما باید در حد قرعه هم برای اکثریت، ارزش قائل باشیم. بسیار خب، این یک نظر فقهی است و اشکالی ندارد، اما تصمیم‏گیری درباره همین اکثریت، اقلیت و سرنوشت آراء و مردم را به دست چنین نظری می‏سپارم. من از نظر ارائه بیرونی، عرض کردم.

استاد قائنی: نظر فقهی ایشان این بوده، اما اجتهاد فی قبال النص، بحثی دیگر است. نظریه فقهی ایشان در آن مسأله، چنین است و خودش یک مسأله است، اما حالت اجتهاد فی مقابل النص و رفع ید به مثل این احتمالات از اطلاقات، موجب می‏شود که در مقام استدلال در فقه، سنگ روی سنگ، بند نشود و اطلاقات به‏گونه‏ای است که حتی در مسائل جدیده و نادره، جریان دارد درحالی که این مسأله از مسائل قابل ابتلاست و اگر بخواهید اطلاق را در حدی مثل مجرد احتمال، چنین نادیده بگیرید، امری دشوار است.

پرسشگر: استفاده از مبنای نصب عام فقها در عصر غیبت، مقداری از بحث استقلال را اثبات می‏کند و شما فرمودید، اما همه بحث استدلال را به اثبات نمی‏رساند؛ چراکه در عصر غیبت، با فرض تشکیل نظام اسلامی، قهراً تعیین قضات می‏شود ولو فقها باشند. به‏هرحال، آقای بهشتی به‏عنوان رئیس دیوان عالی کشور، تعیین می‏گردد و شخصی برای حوزه‏ای دیگر. به‏هرحال، نوعی دخالت از ناحیه حاکم اسلامی، صورت می‏گیرد ولو برای نظم‏بخشی به مکان‏های تصدی قضات و حوزه‏ای که مشخص شده تا هر قاضی در آنجا امر را به عهده بگیرد. به‏هرروی، نوعی تعیین و دخالت وجود دارد و خود همین می‏تواند منشأ عوارضی در عدم استقلال بشود که برخی برای بعضی از امور، تعیین می‏شوند و برخی برای پاره‏ای امور، تعیین نمی‏گردند. تعبیری که مرحوم آقای اردبیلی در قضا دارد، این است: که: نصب عام از طرف امام صادق7 هست و در حکومت، چون نیاز به نصب خاص هم وجود دارد -چون حکومت می‏خواهد در مقام اجرا و اعمال حکم، از آن پشیتبانی کند- قهراً برخی را معرفی و اعلام می‏کند که اگر به آن‏ها مراجعه بشود، ما از حکم او حمایت می‏کنیم، ولی اگر به دیگری مراجعه کنید، آن حکم را نمی‏توان به کلانتری برد و شخص را احضار کرد.

استاد قائنی: نمی‏شود برد، به این معناست که نباید برد و اگر هم برد …

پرسشگر: عملاً چنین است.

استاد قائنی: عملاً این است که نمی‏کنند، نه این‏که نباید بکنند.

پرسشگر: یعنی ما الآن یک تنظیم هم داریم که کسانی که مثل مرحوم آقای اردبیلی، به‏صورت تجربی در قضا حضور دارند، معتقد است که این تعیین هم لازم است. پس ایشان نصب عام را می‏پذیرد و یک نصب خاص هم برای شرائط خاص برای شهرستانی خاص و امور ویژه را هم اعتقاد دارد. مشکل دخالت حکومت، به این صورت، تقلیل پیدا می‏کند اما هنوز مقداری از آن باقی است.

نکته دوم این است که وقتی مثل فتوای امام خمینی1 بپذیریم که از یک سو، در صورتی که فقیه به‏اندازه کافی برای منصب قضا نباشد و از سوی دیگر، قضا هم تعطیل‏ناپذیر است، دوباره به سراغ این نظر می‏رویم که امام باید مستقیماً نصب بکند و این هم یک مرحله است.

استاد قائنی: بله من اصلاً آنجا را متعرض نشدم و بحثی دیگر است.

پرسشگر: بله، منظورم این است که ما باید ببینیم نصب تا چه اندازه، مؤثر است. مسأله سوم این‏که، درست است که اما مسلمین نمی‏تواند به این قاضی، فرمان بدهد یا او را نصب کند و یا حکم را دیکته بکند، اما می‏تواند در موضوع، ورود بنماید. مثلاً یک شخص یا حزب، مرتکب برخی از رفتارها شده‏اند و الآن هم پرونده‏شان در دست قاضی است [ثبت شکایت و عدم آن، تفاوتی در امر ندارد) هنوز هم حکم قضائی صادر نشده اما حاکم اسلامی آنان را محارب و باقی می‏داند و حکم را روی موضوع می‏برد. اینجا دست قاضی متصدی این امر، بعد از حکم امام یا حاکم اسلامی (ولی فقیه) به بغی یا محاربه یا عنوان خاص مجرمانه‏ای برای متهم، بسته می‏شود و اگر بخواهیم استقلال را محقق کنیم، باید بگوییم که اصلاً در این‏دست موارد، ولی امر نمی‏تواند به موضوع، ورود کند و حکم بدهد؛ حتی اظهارنظر هم نباید بکند؛ چون اگر چنین کند، به‏نحوی، آزادی عمل را از قاضی می‏گیرد.

اما نکته پایانی، این است که ولیّ امر، بنابر نظریه ولایت فقیه، خودش فقیه است و یکی از شؤون فقها قضاوت به شمار می‏رود؛ گرچه نصب قاضی از شؤونشان نباشد؛ یعنی می‏تواند به‏جای این‏که فقهای دیگر، بی‏دلیل، قضاوت کنند، خودش دست به قضاوت بزند، اما پذیرش این امر، باز با استقلال، سازگار نیست و نتیجه‏اش این می‏شود که: کسی که در رأس حکومت هست، خودش می‏تواند در مسائلی که صلاح می‏داند، ورود پیدا بکند و این دقیقاً عکس چیزی است که در دنیا به‏عنوان استقلال قاضی، شناخته می‏شود. پس کسی که متصدی حکومت است، چنین امکانی ندارد.

شما امر اجور را نقد کردید اما ارتزاق را پذیرفتید و ارتزاق هم از بیت المال است که به دست امام، قرار دارد نه در دست قاضی. در اینجا هم بالاخره، پیچ و مهره ارتزاق قاضی مجدداً به دست حاکم است.

استاد قائنی: چاره‏ای جز این نیست. باید طرف، زنده باشد تا درباره او تصمیم بگیرید! در امر چهارم فرمودید خود حاکم اسلامی هم شأنیت قضا دارد، بله شأنیت قضا دارد اما اختیار مراجعه به قاضی را به خود قاضی نسپرده‏اند؛ بلکه آن را به مدعی از متخاصمین داده‏اند. مدعی می‏گوید من نمی‏خواهم نزد حاکم اسلامی بروم، بلکه قصد دارم به «زید بن ارقم» مراجعه کنم که قاضی و مجتهد است و امام‏جماعت مسجد ما را بر عهده دارد؛ یا یک مجتهد است که آخوند ده ماست. فقه به‏حسب فقه، اختیار رجوع قاضی را هم به متخاصمین سپرده است.

پرسشگر: بله، در … این‏گونه است، اما در نزاع‏هایی که در مسائل مهم، رخ می‏دهد، مثل مسائل سیاسی …

استاد قائنی: مسائل مهمی که فرمودید، اصلاً محط بحث من نبود. بلکه در آن قضیه، بحث ما در قاضی مصطلح بود که حکم بین متخاصمین است. اما در احکام و حدود و حکم در مسائلی مثل تعزیرات، ابتدائاً به حکم حاکم، ارتباط پیدا می‏کند و حاکم ابتدایی حاکم، یک مسأله است و اصلاً قضای مصطلح نیست؛ چون ما یک «حکم ابتدائی» داریم و یک «حکم قضائی». مثل مرحوم آقای خوئی می‏گوید حکم قاضی، نافذ است، اما حکم ابتدائی حتی در هلال، اعتبار ندارد؛ گرچه مجتهد جامع الشرائط با تمام مسائل باشد، اما چنان‏چه غیر از امام معصوم، حکم به رؤیت هلال بکند، ارزشی ندارد و لا فرق بین حکمه و حکمِ دیگران. عرض من در رابطه با قضای مصطلح بود اما مورد سومی که شما فرمودید، قضای مصطلح، محسوب نمی‏شود؛ بلکه حکم به حدودند و خارج از قضای مصطلحند.

پرسشگر: می‏خواستم اشاره بکنم که از کلاس، بیرون برویم تا وضعیت حاشیه بر متن نشود. مدعای شما این است که فقه ما و البته بیشتر با برداشت فقها، استقلال قاضی را تضمین و اقتضا می‏کند. پرسش من این است که: اگر کسی از حضرت‏عالی در قامت مدافع این نگاه فقهی و نظر مشهور، بپرسد که این استظهار از ادله، فتاوا و اجتماعات می‏خواهد چه جامعه‏ای را اداره بکند؟ گاهی می‏گوییم «فی دینٍ أو میراثٍ» و همه هم شیعیان خوب و متقی‏اند که وقتی دعوایی رخ می‏دهد، نزد امام‏جماعتشان می‏روند، اما شما باید جامعه امروز را در نظر بگیرید؛ نه جامعه مدینه و شیعه اقلیت را که در چند محله، ساکنند.

اگر بخواهید جامعه‏ای این‏چنین را با مبانی اهل بیت: اداره بکند، اقتضای سامان‏دهی و چه ساختار قضائی‏ی را دارد؟ آیا می‏توانیم با این استظهارات، به این مهم، جامه عمل بپوشانیم. البته نفرمایید که اجتها در مقابل نص است، چون ما مخلص نص هستیم، اما بحث در فرمایش‏ها و استظهارات فقهاست. آیا باید آن‏ها را صرفاً انتزاعی و مدرسی ببینیم، یا زمانه، تطورات و تحولات، در نوع برداشت و فهمشان هم دخالت دارد؟

استاد قائنی: این‏که عرض کردم هر مجتهد جامع الشرائطی می‏تواند چنین کند، فقط نظر من نیست، بلکه مشهور فقها هم، چنین نظری دارند و مخالفی در این مسأله، معهود نیست. این، منافاتی ندارد که حاکم در حکومت اسلامی، قضاتی را هم نصب کند، اما کلام در این است که مشروعیت قضای مجتهد، منوط به نصب او نیست. شما می‏گویید برای حفظ نظم عمومی و مسائل اجتماعی، حتماً باید قضات و ایادی‏ی هم منصوب از قِبل حاکم باشند، و هیچ‏کس این را انکار نمی‏کند.

پرسشگر: دلیل شما اخص از مدعا می‏شود. مدعا این است که قاضی، مستقل است.

استاد قائنی: مستقل است بدین‏معنا که اگر حاکم اسلامی او را نصب نکرد و در یک قضیه، دست به قضاوت زد، حاکم اسلامی هم باید سر خضوع در مقابلش فرود بیاورد و تسلیم باشد. در فقه شیعه برای قاضی، چنان جایگاهی قائل شده که قداست قاضی تا اینجاست که «فإذا حكم بحكمنا فلم يقبله منه فإنما استخفّ بحكم الله وعلينا ردّ، والرادّ علينا الرادّ على الله وهو على حدّ الشرك بالله». شما کجای عالم، پیدا می‏کنید که چنین قداست و استقلالی را برای قاضی، قائل است که رئیس حکومت اسلامی هم بگوید دست من بسته است و قاضی چنین گفته؛ لذا کاری از دست من بر نمی‏آید.

پرسشگر: اگر اینجا هم بگوییم در روال عقلائی که الآن استقلال قضا را خضوع قاضی فقط در مقابل قانون (قانون به تعریف آن‏ها) می‏دانند …

استاد قائنی: این، منافات ندارد. آنچه ما می‏گوییم، باید در مقابل قانون، خاضع باشد، اما ضمانت خضوع در مقابل قانون، عدالت، حلال‏زادگی و مردانگی اوست و آن‏ها به‏جای خود، درست است.

پرسشگر: اینجا بفرمایید که هرگونه مداخله خلاف قواعد و ضوابط شرعی، چون مخل به استقلال قضاست، مشروعیت ندارد و همین حکم می‏تواند استقلال قضا را تضمین می‏کند. قاضی -فقیهاً أو مقلداً- باید براساس ضوابط، موازین و احکام شرع، حکم بدهد.

استاد قائنی: این، معلوم است، اما ایشان می‏گوید اگر براساس ضوابط هم حکم بکند، مفید نیست، بلکه حاکم باید بگوید: «نصبتهُ».