درآمدى بر مبانى كلى فقهى حجاب و مسئوليت دولت اسلامى
سیدضیاء مرتضوی
چكيده: دخالت حكومت اسلامى در پاى‌بندى جامعه به حكم حجاب را از منظر فقهى در چند شاخه مى‌توان پى گرفت. اين شاخه‌ها كه از آن مى‌توان به مبانى فقهى مسئوليت در اجراى حكم حجاب حاكم ياد كرد, از يك سو به ماهيت حكم حجاب و فلسفه آن بر مى‌گردد و از سوى ديگر به حوزه عملكرد و عرصه مسئوليت حكومت اسلامى. در قسم نخست بايد ديد خاستگاه حجاب در اين زمينه چه اقتضايى دارد, و در قسم دوم نسبت حكم حجاب با محدوده اختيارات و مسئوليت حاكم چيست؟ اين مقاله با صرف نظر از اقتضائات و مصالحى كه هنگام اجراى هر حكمى از جمله حجاب بايد مورد توجه قرار گيرد, از پنج منظر كلى فقهى به تبيين اصل مسئوليت و عدم مسئوليت حكومت درباره حكم حجاب مى‌پردازد: خاستگاه فقهى و فلسفه حكم حجاب, نسبت حكومت با حوزه خصوصى و شخصى, نسبت حكومت با حفظ شعائر و مقدسات, وظيفه امر به معروف و نهى از منكر در حوزه حكومت, و مسئوليت‌هاى حكومت اسلامى, كه خود از چند منظر پى‌گيرى شده است. در مقاله نشان داده شده كه اثبات حق يا وظيفه مداخله حكومت, بر اساس مبانى يادشده يكسان نيست. در پايان نيز به انگيزه تكميل بحث, به نسبت ميان حكم حجاب و قانون و پرسش‌هايى كه در اين زمينه وجود دارد توجه داده شده است.
واژگان كليدى: حجاب, حكومت اسلامى, مفسده, تعزير, جامعه.
مقدمه
يكى از ابعاد مسئوليت و دخالت حكومت اسلامى در اجراى حكم حجاب, بررسى و تحليل مبانى فقهى اين مسئوليت است. آيا اساساً چنين مسئوليتى متوجه دولت اسلامى است؟ اگر چنين است, به چه دليل و محدوده آن كدام است؟ اين نوشتار تلاش مى‌كند از منظرهايى به اختصار به ارزيابى موضوع بپردازد و بر اساس مبانى چندى, اصل و محدوده دخالت دولت را نشان دهد. شكل بحث نيز اين گونه است كه نخست, اصل هر مبنا از نظر دليل و ابعاد بررسى مى‌شود و سپس در مقام استنتاج پى‌گيرى مى‌كنيم كه آيا آن مبنا درباره اين حكم قطعى اسلامى, مسئوليتى را متوجه دولت اسلامى مى‌كند و محدوده آن كدام است.
پيش از ورود به اصل موضوع, توجه به چند نكته را لازم مى‌داند:
1. محدوده و سطح بحث, مبانى فقهى دخالت و حوزه مسئوليت حكومت اسلامى در مسئله حجاب از نظر مقام «ثبوت» و بدون در نظر گرفتن مقام اجرا و امتثال حكم است; زيرا در آن مقام, ملاحظه موضوع و دخالت عنصر مصلحت و ضرورت, عاملى تعيين كننده و فراگير است و اين امر از محدوده نوشتار بيرون است.
2. اگر پذيرفتيم حكومت چنين مسئوليتى دارد, به طور طبيعى, راه‌كارهاى عملى براى گسترش امر حجاب و شيوه اجراى اين مسئوليت را بايد در جاى ديگر بررسى كرد و از موضوع اين پژوهش خارج است.
3. هر چند محور اصلى بحث, حجاب بانوان است, ولى مبانى تحليل نوعاً به اين موضوع اختصاص ندارد و حكم حجاب در بيشتر موارد, يك مثال و مصداق خواهد بود.
4. به دليل گستردگى مباحث, فقط نگاهى گذرا همراه با ذكر پاره‌اى ادله و شواهد خواهيم داشت و در مواردى كه ادله روشن دارد, بيشتر به نظرهاى فقهى و احكام بسنده خواهد شد. چنان‌كه در بررسى موضوع از منظر حريم خصوصى و عمومى, آن چه مورد توجه مقاله بوده حوزه عمومى است اما اينكه حكم حجاب در حريم خصوصى چه سرنوشتى دارد و آيا از اين ناحيه نيز مسؤوليتى متوجه حكومت است يا نه و اساساً چيستى محدوده و تعريف «حريم خصوصى», مباحثى است كه از حوزه بحث اين نوشتار بيرون است.
5. از آن جا كه در حوزه حكومت, «اختيارات» نوعاً چيزى جز همان «مسئوليت‌ها» نيست و نسبت ميان اين دو, دست‌كم در حكم الزامى حجاب, تساوى است, ترسيم دايره «مسئوليت», دايره اختيارات را نيز نشان مىدهد. از اين رو, در بحث, نيازى به افزودن عنوان «اختيارات» ديده نشد.
6. چنان كه پيداست, برخى محورهايى كه براى معرّفى مبنا آمده در بخشى از محدوده خود مشترك است, اما تفاوتى اندك در مصداق‌ها يا نوع نگاه مستقلّى كه در فقه به رغم اشتراك موجود به آنها شده, در اين بحث مايه نگاه مستقل به هر يك از آنها شده است, هر چند مآل دو محور عمدتاً يكى باشد.
مبناى يكم: خاستگاه فقهى و فلسفه حكم حجاب
چرا حجاب زن يك ارزش واجب‌الرعايه است؟ از منظر فقهى و بر اساس نصوص موجود در ارزيابى خاستگاه و فلسفه الزام به حجاب, به روشنى پيداست كه بايد دو علت را كه هر كدام نيز داراى اثر فقهى است, در نظر داشت. نصوص موجود نيز برخى مطلق و برخى ناظر به يكى از دو علت است:
1. حرمت و احترام زن
يكى از دو خاستگاه الزام به حجاب, حرمت خاص و احترامى است كه زنان به طور كلى دارند. اين امر هر چند امرى كاملاً فراگير نيست, در سطحى است كه حجاب را به عنوان يك ارزش دينى و حكم شرعى پديدار ساخته است. شواهد روشنى گواه اين امر است, از جمله اينكه:
الف) حرمت نداشتن زنان نامسلمان
تفاوت آشكارى كه در نصوص و فتاوا ميان نگاه مرد بيگانه به زنان مسلمان و نامسلمان ذكر شده است, نشان مىدهد الزام زنان مسلمان به داشتن حجاب و وظيفه‌اى كه مردان بيگانه در خوددارى از نگاه به اين زنان دارند, برخاسته از عنايت و احترام ويژه‌اى است كه آنان دارند. اين روايت از امام صادق(ع) كه سخن پيامبر اكرم(ص) را بازگو مى‌كند و مى‌توان به حجيت آن اعتماد كرد, گوياى چنين واقعيتى است:
«لاحرمة لنساء اهل الذمة ان ينظر الى شعورهن ّ و ايديهن ّ ; زنان نامسلمان اهل ذمّه حرمتى ندارند كه به موها و دستهاى آنان نگريسته شود.»
اگر منظور از «حرمت» فقط همان حكم شرعى باشد, شاهد مستقيمى بر مدّعا نخواهد بود, ولى به قرينه «لام» كه بر كلمه «نساء» و نه «نظرم وارد شده است, به نظر مى‌رسد صرف بيان حكم نيست. مقتضاى اين روايت را از جمله شيخ مفيد و شيخ طوسى پذيرفته‌اند. منظور از دست‌ها نيز ساعد و بخشى دانسته شده است كه بر زنان ديگر واجب است بپوشانند; چه اينكه بى‌گمان نگاه خالى از شهوت‌انگيزى مورد نظر است و گرنه حرام است. ابن‌ادريس كه سخت‌گيرى ويژه‌اى در پذيرش سندى روايات دارد, اين روايت را با وجود اينكه جدّ وی, شيخ طوسى محتوای آن را در مقام بيان فتوا در کتاب نهايه آورده, نپذيرفته و حتى كار شيخ را نه به عنوان «اعتقاد», بلكه صرف «بيان» روايت شمرده است و خود بر اساس عموم ادله, كه حرمت نگاه به زنان بيگانه را مى‌رساند, مطلقاً حرام شمرده است. البته وى خاستگاه جواز يادشده در اين روايت را اين نكته مى‌داند كه زنان اهل كتاب به منزله كنيزا‌ند و كنيزان نيز از اين نظر, چنان كه در ادامه مى‌آوريم, احترامى در سطح زنان آزاده ندارند. اين نكته ابن‌ادريس در اشاره به روايت معتبر ديگرى است كه اهل كتاب را در حوزه اختيار امام قرار مىدهد. به هر حال, مشهور فقهاء روايت را پذيرفته‌اند.
اين تفاوت در يكى، دو روايت حتى به مواضع خاص بدن نامسلمان نيز گسترش داده شده است. در روايت معتبرى از امام صادق(ع) چنين آمده است:
النظر الى عورة من ليس بمسلم مثل النظر الى عورة الحمار.
ب) عموم تعليل در جواز نگاه به زنان باديه نشين و مانند آن
روايت معتبر ديگرى كه عباد بن صهيب از امام صادق(ع) نقل مى‌كند, به صراحت, نگاه به موى سرِ دسته‌هايى از زنان را كه در يك نقطه مشتركند, مجاز مى‌شمارد; زنان اهل تهامه, باديه‌نشين, اهل سواد (عراق قديم) و «علوج». نقطه مشترك, همان نكته‌اى است كه در بيان امام علت جواز است و آن, بى‌پروايى اين دسته از زنان از نپوشاندن موى خود است تا جايى كه اگر هم از آن باز داشته شوند, نوعاً نمى‌پذيرند:
لا بأس بالنظر الى رؤوس أهل التهامة و الاعراب و أهل السواد و العلوج لأنّهم إذا نهوا لا ينتهون.
مذكر آمدن جمله اخير نيز چنان كه مجلسى يادآور شده است, مى‌تواند از باب غلبه باشد, به اين معنا كه اين گروه‌ها اعم از زنان و مردانشان در اين زمينه بى‌پروا و نهى ناپذيرند; يا به اين علت كه مردانشان وقتى از اين كار زنان بازداشته شوند و گفته شود زنانتان را بپوشانيد, نه اينان مى‌پذيرند و نه آنان; شايد هم از سرِ مجازگويى باشد.
روايت هر چند دستهاى خاصى را نام مى‌برد, ولى عموم تعليل آن مى‌رساند كه حكم دايرمدار اين عنوان‌ها نيست, بلكه به بى‌پروايى آنان مربوط مى‌شود و در واقع, به اين نكته بر مى‌گردد كه اينان از نگاه بيگانگان به سر و وضع خود باكى ندارند و مايه خدشه در شخصيت و احترام خود نمى‌دانند. گفته شده است كه جواز در دو دسته اخير يعنى اهل سواد و علوج, به اين دليل است كه مسلمان نبوده‌اند, ولى اگر هم مصداق‌هاى «سواد» و «علوج» در آن زمان, فقط اهل ذمه باشند ـ به نظر ما چنين نيست ـ اما پيداست دليل جواز همان تعليل روايت است. ناگفته پيداست جواز نگاه ملازمه‌اى با عدم وجوب پوشش ندارد, همان گونه كه حرمت نگاه نيز ملازمه‌اى با وجوب پوشش ندارد. از اين رو پوشش سر بر زنان مسلمان هر چند باديه‌نشين واجب است, چنان كه نگاه زن به بدن مرد بيگانه حرام است, هر چند پوشش بدن به جز جاهاى خاص, بر مرد واجب نيست.
وجه استدلال نيز اين گونه است كه در فرض مورد بحث, حجاب بر زنان واجب است, چون نگاه بيگانه به آنان در حالت بى‌حجابى, بى‌احترامى به آنان است. با اين فرض كه برخى دسته‌ها از اين نظر احترامى ندارند, پس نگاه كردن نيز حرام نخواهد بود. چون علت حكم منتفى است و اگر حاكم مى‌خواهد جلو بى‌حجابى را بگيرد كه بى‌احترامى به آنان نشود, چنان كه فرض بحث نيز همين است, اين نگاه‌ها بى‌احترامى نيست. مگر اينكه گفته شود شارع اين امر را بى‌احترامى مى‌داند, هر چند در عرف و روش خود اين زنان بى‌احترامى شمرده نشود و لذا بايد با حجاب خود اين احترام را براى خود فراهم سازند. ولى فرض اين است كه به هر حال خود اينان نخواسته‌اند و قهراً تا خود نخواهند, بر اساس اين روايات احترام‌گزارى مورد ندارد. از اين رو اگر زنى ناخواسته و بى‌توجه يا به اجبار ديگرى در حالت بى‌حجابى قرار گيرد, نبايد به او نگريست.
ج) واجب نبودن پوشش سر در كنيزان
شاهد ديگر اين است كه كنيزان الزامى به پوشش موى خود نداشته‌اند. چنان‌كه يك گفته در شأن نزول آيه حجاب «يا ايها النبى قل لازواجك و بناتك و نساء المؤمنين يدنين عليهن من جلابيبهن ذلك ادنى أن يعرفن فلا يؤذين» به همين وضعيت اشاره دارد. بر اساس اين گفته, آيه از زنان مسلمان مى‌خواهد خود را بپوشانند تا شناخته شوند كه كنيز نيستند و آزار نبينند.
روايات چندى نيز پوشش سر را در نماز براى كنيزان واجب نمى‌داند. حتى در برخى از آنها آمده است كه امام اگر مى‌ديد كنيزش با پوشش موى سر به نماز ايستاده است, او را وادار به ترك مى‌كرد تا زن آزاد از زن كنيز بازشناخته شود. چنان كه امام صادق(ع) درباره پدرش, امام باقر(ع) نقل مى‌كند:
قد كان ابى اذا رأى الخادم تصلّى و هى مقنعة ضربها لتعرف الحرّة من المملوكة.
اين امر در روايت ديگرى به صورت دستور كلى آمده است.
د) حرمت نداشتن ديوانگان و بى‌عقلان
ديوانگان و كسانى نيز كه به دليل کم‌عقلى, به چنين حرمت‌هاى اجتماعى پاى‌بند نيستند و به طور طبيعى, پروا داشتن از نگاه بيگانه براى آنان معنا ندارد, از حرمت نگاه بيگانه بيرون هستند. در ادامه روايت عباد بن صهيب آمده است:
و المجنونة و المغلوبة على عقلها و لا بأس بالنظر الى شعرها و جسدها ما لم يتعمّد ذلك.
در اين دسته حتى نگاه به بدن نيز روا شمرده شده است, البته به اين شرط كه نگاه, آلوده و از سرِ شهوت‌خواهی نباشد. وجه استدلال نيز همان است كه در مورد قبل آورديم, با اين فرق كه در اين جا وجوب حجاب نيز منتفى است.
اينها كه گفته شد, شاهد بر اين است كه يك خاستگاه وجوب پوشش و حرمت نگاه, حفظ حرمت زن و مصون ماندن وى از تعرض نگاه بيگانه است؛ حتى اگر آلوده و شهوت انگيز نباشد. اگر اين خاستگاه و فلسفه در حدّ «علت» نيز نباشد, دست‌كم حكمتى پردامنه و وجهى كلى در وجوب پوشش است.
2. پرهيز از مفسده
در نصوص و فتاواى متعددى, هم حرمت نگاه و هم وجوب پوشش مربوط به مفسده‌انگيزى آن شمرده شده است. از اين رو, يك وجه الزام به ترك نگاه و پوشش بدن و مو, جلوگيرى از فساد و زمينه آن است, چنان كه:
الف) در رواياتى اين تعبير آمده است كه «النظر سهم من سهام ابليس مسموم; نگاه, تيرى از تيرهاى زهرآگين شيطان است». اين تعبير نيز آمده است كه «كم من نظرة اورثت حسرة طويلة; چه قدر موارد بوده است كه يك نگاه, ندامت و حسرتى دراز بر جاى گذاشته است».
ب) در روايت فضل بن شاذان كه به نقل از حضرت رضا(ع) به بيان فلسفه احكام مى‌پردازد, درباره علت تحريم نگاه به نامحرم آمده است:
«و حرّم النظر… لما فيه من تهييج الرجال و ما يدعو اليه التهييج من الفساد و الدخول فى ما لا يحل ّ و لا يحمل ؛ نگاه حرام شد؛ چون مايه تحريك مردان و فسادى است كه به دنبال آن است و ورود در امور حرام و ناروا.»
ج) در آيه سوره نور نيز كه براى زنان خانه‌نشين كه از سن ازدواج گذشته‌اند و اميدى به آن ندارند, جايز مى‌شمارد پوشش خود را اجمالاً كنار نهند, همين نكته نهفته است كه اينان در وضعيتى هستند كه پوشش نداشتن آنان نوعاً مفسده‌انگيزى ندارد. پس جواز را به نداشتن زينت و آرايش مقيد مى‌كند.
د) در بسيارى از فتاواى محدود كننده حضور بانوان در اجتماعاتى مانند نمازهاى جمعه و جماعت و عيد نيز به پيروى از برخى روايات, همين نكته آشكار است. چنان‌كه بسيارى از فقيهان ميان زنان زيبا و خوش‌اندام و ديگر زنان يا ميان زنان سال‌خورده و جوان در شركت در اين اجتماعات فرق گذاشته‌اند. تعبير عام «افتتان» نيز كه در سخن بسيارى از فقيهان در بيان علت منع حضور آنان آمده, از همين منظر است.
البته پيداست كه مفسده‌انگيزى, امرى مردانه يا زنانه نيست, بلكه دوسويه است; هم از نظر حجاب زنان و هم از نظر سرايت ملاك آن به حضور و پوشش مردان. البته يك پاى مفسده‌انگيزى, انگيزه بى‌حجابى يا لازمه قهرى آن است و پاى ديگر آن, انگيزه نگاه است كه چشم‌چرانى است يا نه و يا دست‌كم آيا چنين است كه لازمه قهرى آن مفسده‌انگيزى باشد, هر چند به قصد چشم چرانى نباشد؟ در اين جاست كه بخش بسيارى از موضوع, امرى كاملاً شخصى مى‌شود كه تنها از طريق خود شخص ناظر يا بى‌حجاب مى‌توان به آن پى برد و مفسده‌انگيزى و عدم آن را مشخص كرد.
استنتاج بر اساس مبناى يكم
1. اگر مسئوليت حكومت در برابر حجاب را از منظر نخست يعنى خاستگاه احترام و حفظ شأن زنان بنگريم, آن وقت اين تحليل نمى‌تواند همه حوزه‌هاى دخالت و مسئوليت نظام را پوشش دهد; زيرا:
الف) برخى اصناف مانند غير مسلمانان در اين دايره قرار نمى‌گيرند.
ب) اگر خود شخص, آن را بى‌احترامى و خارج از شأن نمى‌داند, بلكه بر عكس, حتى نگاه نكردن را مايه بى‌احترامى به خود مى‌شمارد, به طور طبيعى, حضور بدون پوشش در اجتماع و نگاه ديگران را نمى‌توان از اين منظر ممنوع شمرد.
ج) اگر به صورت عمومى‌تر, بى‌حجابى و بدحجابى, امرى منكر به شمار نرود, چه بايد كرد؟
2. اگر بى‌حجابى از نظر مفسده‌انگيزى تحليل شود, آن وقت بايد ديد در پاسخ به اين پرسش كه آيا حكومت مسئوليت دارد جلو هر مفسده‌اى را بگيرد يا نه, چه نظرى داريم؟
ترديدى نيست كه يكى از مسئوليت‌هاى حكومت, دفع و رفع مفاسد اجتماعى است. زمينه اين مفاسد اگر بى‌حجابى و بدحجابى هم باشد, به طور قهرى بايد چاره‌سازى كرد, حتى نسبت به غير مسلمانان. با اين حال, دو نكته مى‌ماند:
الف) عملاً مى‌دانيم بى‌حجابى و بدحجابى اجمالاً مفاسدى را به دنبال دارد, ولى اينكه در همه حال و در تمام اشكال آن چنين باشد, مورد ترديد است, بلكه گمان مى‌رود چنين نباشد. به هر حال ملاك, مفسده‌انگيزى آن است. بلكه اگر در مجموع, دخالت را مايه مفسده بيشتر مى‌داند, چنان كه برخى اينك معتقدند, طبعاً نبايد دخالت كند.
ب) مفسده‌انگيزى «نوعاً» در صورتى احراز مى‌گردد كه قصد چشم‌چرانى و مفاسد و تبعات قهرى و غير قهرى آن احراز شود. البته در مواردى كه لازمه قهرى آن چنين باشد, اين پرسش مورد ندارد ولى نوعاً چنين نيست.
البته پرسش اول را ممكن است به اين شكل پاسخ گفت كه احراز مفسده‌انگيز بودن, از راه همان نهى «شارع» از نگاه كردن, به دست مى‌آيد و براى «حاكم» همين مقدار كافى است كه از كل موارد بى‌حجابى جلوگيرى كند تا فلسفه حكم كه جلوگيرى از مفسده باشد تحقق يابد. ولى اوّلاً احراز اين كه غالب موارد بى‌حجابى مفسده دارد نامعلوم است; ثانياً مواردى كه حاكم قطع به عدم مفسده دارد, از اين امر بيرون است.
به هر حال به نظر مى‌رسد بر اساس مبناى يكم, دخالت حكومت با اما و اگرها روبهرو است و همه موارد را كه در فقه, حكم وجوب حجاب وجود دارد, پوشش نمى‌دهد. بنابراين, اگر بخواهيم تنها بر مبناى اين تحليل, حوزه دخالت و مسئوليت حكومت اسلامى را ترسيم كنيم, به ناچار در پاره‌اى از بخش‌ها, دليلى براى چنين مسئوليتى نخواهيم داشت.
مبناى دوم: نسبت حكومت با حوزه خصوصى و شخصى
آيا حجاب امرى خصوصى يا شخصى است؟ اگر شخصى است, آيا در حوزه دخالت و مسئوليت حكومت قرار مى‌گيرد؟ بر اساس پيام هشت ماده‌اى امام‌خمینی كه همه مستند به احكام و ادله شرعى است, به ويژه بند 6 آن, ورود به حريم «خصوصى» افراد, جرم و گناه است و بدون اجازه جايز نيست. بنابراين, مسئله حجاب و بى‌حجابى وقتى در حوزه خصوصى افراد باشد, از نظارت و دخالت حكومت خارج است. البته در سطح جامعه و بيرون از حوزه خصوصى, وضعيت متفاوتى دارد, چنان كه پیامبر(ص) پس از اجراى حد بر يكى از مسلمانان گناه‌كار, در سخنانى فرمود:
«من أصاب من هذه القاذورات شيئاً فليستتر عنّا بستر اللّه فإنّه من يبدى لنا صفحته نقم عليه حدّ اللّه; كسى كه مرتكب چيزى از اين آلودگى‌ها شد, به ستر الهى بپوشاند; زيرا هر كس در مقابل ما بايستد و آشكارا عصيان كند (يا عصيان خود را آشكار سازد) حدّ الهى را بر او جارى خواهيم ساخت.»
اين سخن نمى‌خواهد اجراى حدود الهى را به گناهان علنى محدود كند، زيرا اگر براى محكمه اسلامى بر اساس ضوابط ثابت شود كسى هر چند در پنهانى, گناه داراى حدّ يا تعزيرى مرتكب شده است, به سزاى گناه خواهد رسيد. البته چنين نيست كه حكومت در پى كشف گناهانى باشد كه پنهانى و در محدوده حوزه خصوصى افراد صورت گرفته است. مسلمانان نيز چنين وظيفه‌اى ندارند. افراد خطاكار نيز نه تنها وظيفه آشكارسازى گناه را ندارند, بلكه تأكيد شده است توبه كنند و گناه خود را پنهان نگه دارند; زيرا حكومت, خود, ابتدائاً نه تنها بناى پى‌گيرى و تجسس را ندارد, بلكه اساساً چنين اجازه‌اى ندارد.
بنابراين, مى‌پذيريم كه حكومت اسلامى دست‌كم در گام نخست و بالذات حق دخالت در حوزه خصوصى افراد را ندارد, حتى اگر بداند گناهى شخصى اتفاق افتاده يا در حال رخ دادن است. مثلاً مى‌داند در يك جمع خانوادگى بدون اينكه مفسده‌اى اجتماعى و عمومى داشته باشد و بى‌آنكه جنبه علنى پيدا كند, افرادى وظيفه حجاب اسلامى را رعايت نكرده و بى‌حجاب در جمع حاضر شده‌اند. با اين حال, اين پرسش مطرح است كه آيا «حكم حجاب» امر خصوصى است كه كاملاً در حوزه امور شخصى قرار مى‌گيرد؟
گاه گفته مى شود حجاب امر «شخصى» است و بدين طريق, آن را در حوزه خصوصى قرار مى‌دهند, چنان كه برخى گفته‌اند:
«تقريباً در همه كتاب‌هاى تفسير آمده كه دليل نزول آيات حجاب, متمايز ساختن زنان آزاده از كنيزان براى جلوگيرى از تعرّض مردان مدينه به آنها بوده است. كنيزان سرهايشان باز و حجاب بر آنها واجب نبوده است, حتى اگر اندام آنها تحريك آميز باشد. حتى امام باقر(ع) اگر كنيزان حجاب مى‌پوشيدند, آنها را مى‌زد. حجاب استثنائات فراوان ديگرى هم خورده است, مثل سر و موى زنان باديه‌نشين, دهاتى‌ها و حومه و حتى زنان شهرى كه نهى كردن آنها مفيد واقع نمى‌شود, هم چنين زنان كفار اهل ذمه. حال با وجود اين همه, آيا مى‌توان حجاب را يك امر اجتماعى دانست؟»
ديگرى نوشته است:
«توجه بيش از حد حكومت بر مسائل خصوصى, پروژه‌اى است كه به دليل تكرار بيش از حدّ, ديگر قابليت تأثيرگذارى خود را از دست داده است; زيرا چنين طرح‌هايى بارها آزموده شده است و با شكست روبهرو گرديده است. به خصوص پس از تفكيك حوزه خصوصى و حوزه عمومى, اين امر بر همگان ثابت شده است كه دخالت برخى اركان حكومت در امر حجاب بانوان, پروژه‌اى نخ‌نما شده است كه قرائت خاصى از حاكميت مى‌كوشد براى نشان دادن اقتدار خود, پوشش واحدى را براى زنان جامعه تعريف كند و به آن توسل جويد.»
بايد دانست عنوان «خصوصى» و «شخصى», دو مفهوم جداگانه‌اند كه تلازمى ميان آن دو نيست.
حجاب و بى‌حجابى حتى اگر امرى شخصى باشد, وقتى خارج از حوزه خصوصى قرار مى‌گيرد, موضوعى براى دخالت و مسئوليت حكومت مى‌شود; درست مانند برخى مقررات رانندگى كه بى‌توجهى به آن تنها به زيان شخص خواهد بود, ولى مأموران حكومت حق جلوگيرى از آن را دارند, مانند داشتن كلاه يا بستن كمربند ايمنى. در اين جا ذكر روايت «رزين» كه موضوع نيز مربوط به خود اوست, مناسبت دارد. وى مى‌گويد:
«كنت أتوضأ فى ميضاة الكوفة فإذاً رجل قد جاء فوضع نعليه و وضع درّته فوقها ثم دنا فتوضأ معى فزحمته فوقع على يديه فقام فتوضأ فلمّا فرغ ضرب رأسى بالدرّة ثلاثاً ثم قال: اياك أن تدفع فتكسر فتغرم, فقلت: من هذا؟ فقالوا: اميرالمؤمنين(ع). فذهبت اعتذر اليه; فمضى و لم يلتف الى ّ; در وضوخانه كوفه وضو مى‌گرفتم كه ديدم مردى آمد, كفش‌های خود را گذاشت و شلاقش را روى آن نهاد. سپس نزديك آمد و همراه من به وضو گرفتن مشغول شد. او را هُل دادم, روى دست‌های خود افتاد. بلند شد وضو گرفت و وقتى فارغ شد, سه تازيانه به سرم زد. سپس گفت: بپرهيز و مواظب باش كه هُل بدهى و (دست يا پاى ديگرى را) بشكنى و در نتيجه غرامت بدهى. گفتم: اين كيست؟ گفتند: اميرالمؤمنين على(ع) است. رفتم از او عذر بخواهم. او رفت و به من توجه نكرد.»
در روايتى ديگر, امام صادق(ع) به نقل از پدر خويش, حضرت باقر(ع) فرموده است:
در مدينه, دو مرد بودند كه به مردى ديگر, در حالى كه رسول خدا(ص) مى‌شنيد, گفتند: وقتى طائف را ـ به خولست خدا ـ فتح كرديد, بر تو باد كه سراغ دختر غيلان از قبيله بنى‌ثقيف بروى; چرا كه چنين و چنان است (و اوصاف آن زن را كه در روايت آمده است, بر شمردند). پيامبر فرمود: شما را جزو مردانى مى‌بينم كه در پى زنانند. پس دستور داد آن دو را به مكانى كه «عرايا» خوانده مى‌شد, تبعيد كنند. آنان (در دوره تبعيد) هر جمعه به مدينه مى‌آمدند و خريد مى‌كردند.
استنتاج بر اساس مبناى دوم
حكومت نمى‌تواند در حوزه خصوصى افراد وارد شود و در برابر گناهى كه جنبه عمومى ندارد يا طرف مقابل شكايتى مطرح نكرده است, مسئوليت ندارد. بى‌حجابى يا بدحجابى يا چشم‌چرانى نيز در اين محدوده هر چند گناه است, ولى در حوزه مسئوليت حكومت قرار نمى‌گيرد. با اين حال, حجاب در سطح جامعه حتى اگر امرى كاملاً شخصى باشد, ولى بعد علنى و عمومى دارد و نه خصوصى. در اين عرصه, حكومت حتى بنا بر مصالح, امور مباح را نيز مى‌تواند محدود كند, چه رسد به پوشش واجب يا نگاه حرام كه در دايره الزامات اوليه شرعى نيز قرار دارد.
مبناى سوم: نسبت حكومت با حفظ شعائر و اهانت به مقدسات
اين مبنا بر اين اساس مى‌تواند با موضوع مورد بحث يعنى مسئوليت حكومت و حوزه دخالت آن در مسئله حجاب ارتباط داشته باشد كه:
1. اصل حجاب از مسلّمات دين است.
2. اين اصل اجمالاً يكى از شعاير و نشانه‌هاى جامعه اسلامى به شمار مى‌رود.
3. حفظ شعاير و جلوگيرى از اهانت به مقدسات, يكى از واجبات شرعى است.
استنتاج بر اساس مبناى سوم
اگر همه مقدمات يادشده را بپذيريم, به طور طبيعى, حكومت اسلامى كه وظيفه حفظ واجبات عمومى را دارد, بايد حجاب را به عنوان شعار و نشانه جامعه اسلامى حفظ كند و به گسترش آن اهتمام ورزد.
به نظر مى‌رسد برخى از مقدمات يادشده از اين جهت كه عموميت ندارد, نمى‌تواند مبناى اين استنتاج قرار گيرد; زيرا هر چند در حرمت اهانت به شعاير و مقدسات ترديدى نيست, ولى لزوماً هر بدحجابى يا حتى بى‌حجابى, اهانت به شمار نمى‌رود. اين سخن نه از اين جهت است كه «اهانت» از عناوين قصديه است, چون مى‌پذيريم جايى كه نتيجه آن لزوماً اهانت باشد, هر چند شخص نيز قصد نكند, حرام است و به هر حال, بايد مانع آن شد, بلكه عرف در پاره‌اى موارد, برداشت اهانت را از بدحجابى یا حتى بى‌حجابى ندارد و آن را اهانت به شعاير و مقدسات نمى‌شمارد.
از طرف ديگر, آيا حفظ شعاير به صورت كلى واجب است؟ ما در جاى ديگر به تفصيل بررسى و بحث كرده‌ايم كه به عنوان يك قاعده, دليلى كلى بر چنين واجب شرعى نداريم و دليل‌هاى موردى فقط در همان محدوده چنين وجوبى را ثابت مى‌كند و نه بيشتر.
بنابراين, از راه دلیل لزوم «حفظ شعاير» نمى‌توان مسئوليت حكومت را در حوزه حجاب ثابت كرد و از باب «حرمت اهانت به شعاير» با اين فرض كه اصل حكم حجاب يكى از شعاير است, تنها اجمالاً دخالت و مسئوليت حكومت را ثابت مى‌كند, نه تفصيلاً و كلاً.
مبناى چهارم: نسبت امر به معروف و نهى از منكر با حكومت اسلامى
آيا حكومت اسلامى وظيفه امر به معروف و نهى از منكر دارد؟ آيا اين وظيفه ـ اگر براى حكومت ثابت باشد ـ شامل حجاب مى‌شود؟ پرسش كلى‌تر اين است كه حكومت اسلامى در مقام اجرا چه نسبتى با مجموعه فروع دين در بخش تكاليف دارد و كدام يك از آنها به صورت اختصاصى يا اشتراكى در محدوده وظايف اجرايى حاكم اسلامى قرار مى‌گيرند؟
در برخى از موارد نماز اساساً امرى حكومتى است يا در اصل چنين است, مانند جمعه و عيد. روزه به جز برخى مسائل آن, در اصل به خود مكلفان مربوط مى‌شود. هر چند ديدگاه‌هاى متفاوتى درباره زكات به ويژه خمس مطرح است, ولى اجمالاً ارتباط اجرايى آن را با حاكم اسلامى نمى‌توان ناديده گرفت. اصل انجام حج, در حدّى كه خانه خدا فارغ از حجاج نشود, وظيفه‌اى است كه متوجه حاكم اسلامى است و چنان كه در برخى روايات معتبر آمده است, اگر مردم به اختيار خود حج را برگزار نكنند و تعطيل شود, حاكم بايد آنان را هر چند با هزينه حكومت و به اجبار, به حج و حتى زيارت پيامبر بفرستد. برگزارى كلى و هدايت و هم‌آهنگى آن نيز از نظر روزهاى مناسك و حركت به سمت مشاعر در حوزه مسئوليت حاكم است. جهاد در فرض ابتدايى آن اساساً وظيفه‌اى است كه به امام يا حاكم مربوط است. در فرض دفاعى نيز هر چند منوط به اذن وى نيست, ولى جزو وظايف وى به شمار مى‌رود.
حال پرسش اين است كه امر به معروف و نهى از منكر, از اين نظر چه حكمى دارد؟ آيا حكومت اسلامى درباره آن مسئوليتى دارد؟
ترديدى نيست كه اين حكم اگر شامل حاكم اسلامى حتى به صورت ويژه شود, چنان كه از مستندات و نصوص آن به خوبى پيداست, با شرايطى كه در فقه آمده, هم‌چون نماز و روزه بر تمام مكلفان واجب است; از جمله اين آيه:
«و المؤمنون و المؤمنات بعضهم اولياء بعض يأمرون بالمعروف و ينهون عن المنكر و يقيمون الصلاة و يؤتون الزكاة و يطيعون اللّه و رسوله, اولئك سيرحمهم اللّه ان اللّه عزيز حكيم.»
از سوى ديگر, چنان‌كه اطلاق و عموم نصوص مى‌رساند و ادله ويژه‌اى نيز تأكيد مى‌كند, يكى از مسئوليت‌هاى حكومت اسلامى, امر به معروف و نهى از منكر است. خاستگاه اصلى امر حِسْبه چنان‌كه شرح آن در ادامه خواهد آمد, همين دو وظيفه است و بر اساس گفته بسيارى از فقيهان, برخى از مراتب امر و نهى به ويژه با وجود حكومت اسلامى و بسط يد حاكم اسلامى, جزو شئون آن به شمار مى‌رود, چنان‌كه يكى از ادله وجوب تشكيل حكومت اسلامى همين اطلاق و گستره وجوب امر به معروف و نهى از منكر است. يكى به اين معنا كه خودِ حكومت عدل يك «معروف» بسيار بزرگ و حكومت «جور», «منكرى» آشكار است; ديگر به اين معنا كه امر به معروف و نهى از منكر هر چند منوط به بسط يد و قدرت است, ولى چنان‌كه برخى فقيهان نيز تأكيد كرده‌اند, «قدرت», شرط واجب است, نه وجوب. از اين رو, بر مسلمانان فرض است حكومت عادل را بر پا كنند تا در سايه آن, قدرت اقامه معروف و دفع منكر را داشته باشند.
از بهترين دليل‌ها كه حاكم را مصداقى روشن براى وظيفه امر به معروف و نهى از منكر معرفى مى‌كند, موثقه مسعدة بن صدقه است. وى نقل مى‌كند كسى از امام صادق(ع) در باره امر به معروف و نهى از منكر پرسيد كه آيا بر همه امت واجب است؟ امام فرمود: نه. گفته شد: چرا؟ فرمود:
«انّما هو على القوى ّ المطاع العالم بالمعروف من المنكر لا على الضعيف الذى لا يهتدى سبيلاً الى اى ّ من اىّ, يقول من الحق الى الباطل; فقط وظيفه كسى است كه توانا و مطاع و آگاه به معروف و منكر باشد, نه بر ناتوانى كه راه به جايى ندارد و حق و باطل را در هم مى‌آميزد.»
سپس امام(ع) به آيه «و لتكن منكم امة يدعون الى الخير و يأمرون بالمعروف و ينهون عن المنكر» استدلال كرد كه خاص است, نه عام; زيرا سخن از لزوم وجود گروهى در جامعه اسلامى است كه دعوت به خير كنند و امر به معروف و نهى از منكر.
بنابراين, اگر ترديدى هم باشد, در اين است كه امر و نهى اگر نيازمند ضرب و جرح و قتل باشد, آيا بر عموم مكلفان بدون نظر امام يا حاكم جايز است يا وظيفه آنان, حداكثر امر و نهى زبانى است. وظيفه حكومت عام است و شامل همه مراتب آن مى‌شود كه با نگاه به شرايط بايد عمل كند.
استنتاج بر اساس مبناى چهارم
با فرض پذيرش وظيفه شرعى امر به معروف و نهى از منكر براى حكومت, شكى نيست كه حكم شرعى حجاب در جامعه نيز در محدوده اين وظيفه قرار مى‌گيرد; زيرا پاى‌بندى به آن, يك معروف شرعى مسلّم و ترك آن, «منكر» است. محدوده اين وظيفه نيز در عرصه عمومى شامل تمام مواردى است كه اين حكم در اصل وجود دارد يا مايه فساد يا بى‌اعتنايى ديگران باشد. از اين رو, بر اساس همين وظيفه, حكومت اسلامى مى‌تواند و بايد غيرمسلمانان را نيز در حدّى كه لازم و مصلحت باشد, به رعايت آن وا دارد.
مبناى پنجم: نسبت حجاب با مسئوليت هاى حكومت اسلامى
به نظر مى‌رسد مهم‌ترين و دست‌كم فراگيرترين مبنا در بررسى نسبت حجاب با حكومت, مسئله اهداف و مسئوليت‌هاى كلى دولت اسلامى است كه خود در چند شاخه قابل بررسى و ارزيابى نسبت هر مسئوليت با حكم الزامى حجاب است.
پيداست در اين مبنا در پى پاسخ به اين پرسش نيستيم كه حكم حجاب, امرى حكومتى است يا نه, بلكه اين پرسش را پى مى‌گيريم كه آيا حجاب در خارج از حوزه و محدوده حريم خصوصى, به عنوان يك مسئله دينى ـ اجتماعى در حوزه مديريت و مسئوليت‌هاى حكومت نيز قرار مى‌گيرد, مانند مسئله حفظ محيط زيست و بهداشت كه هر چند در اصل يك مسئله حكومتى نيست, ولى دست‌كم امروزه يكى از مسائل اساسى مطرح در حكومت‌هاست, هر چند به آنها اختصاص ندارد. اصل اين امر نيز مورد مناقشه و انكار است, از جمله گفته شده است:
در مورد حجاب, نه تنها شواهدى مبنى بر حكومتى بودن آن وجود ندارد بلكه مواردى در تاريخ شيعه وجود ندارد كه زنى به دليل رعايت نكردن حجاب, مجازات شده باشد. هر جا امرى مجازات داشته, در كتب روايت, جزء جزء آن ذكر شده است, اما در مورد حجاب, نه تنها روايتى در اين زمينه نداريم, بلكه احاديث زيادى وجود دارد كه الزام زنان به رعايت حجاب و تقصير آنان را به گردن شوهرانشان مى‌گذارد, نه حكومت. حتى مجازات بى‌حجاب به عنوان تعزير هم سابقه ندارد. احكام مربوط به حجاب هم مثل نماز و روزه و نه مثل احكام حقوقى, فاقد ضمانت اجراى اجتماعى است.
اين مبنا را در چند قسمت دنبال مى‌كنيم:
1. دلايل و شواهد خاص
در ميان متون روايى و تاريخى, برخى موارد را مى‌يابيم كه نشان مىدهد پيامبر اكرم(ص) و اميرالمؤمنين على(ع) از موضع حكومت درباره چگونگى حضور زنان يا مردان در اجتماع, موضع‌گيرى و دخالت كرده‌اند. البته اين امر به آن دو بزرگوار اختصاص نداشته است. اكنون چند نمونه را بازگو مى‌كنيم.
الف) كلينى نقل كرده است كه اميرالمؤمنين على(ع) فرمود:
«يا اهل العراق! نبّئت أن ّ نسائكم يدافعن الرجال فى الطريق أما تستحيون ؛ اى عراقيان! خبر شده‌ام كه زنانتان در راه, با مردان برخورد مى‌كنند; آيا شرم نمى‌كنيد.»
وى در روايت ديگر آورده است كه حضرت على(ع) فرمود:
«اما تستحيون و لا تغارون, نساؤكم يخرجن الى الاسواق و يزاحمن العلوج ؛ آيا شرم نمى‌كنيد و به غيرت نمى‌آييد, كه زنانتان راهی بازارها و مغازه‌ها مى‌شوند و با افراد بى‌دين برخورد مى‌كنند.»
سياق خطاب امام(ع) نشان مىدهد كه از جايگاه حكومت, چنين سرزنشى را متوجه سهل‌انگارى عراقيان كرده است و نه امر به معروف و نهى از منكر شخصى. خطاب كلى به عراقيان و گزارش دادن به حضرت گوياى اين نكته است. وقتى امام(ع) در حالى كه حاكم است, آن هم با اين لحن, خطابى را متوجه جامعه مى‌كند, اصل اين است كه از موضع حاكميت است و نه صرف بيان حكم شرعى يا وظيفه شخصى امر به معروف و نهى از منكر, همانند هر فرد ديگر. البته چنان كه گذشت, يكى از وظايف حاكم و حكومت نيز امر به معروف و نهى از منكر است.
ب) اهل سنت نقل كرده‌اند مردى زن‌صفت را پيش پيامبر آوردند كه دست و پاى خود را حنا گذاشته بود. حضرت پرسيد: چرا چنين كرده است؟ گفتند: اى رسول خدا! خود را شبيه زنان مى‌سازد. پيامبر دستور تبعيد او را به منطقه‌اى در مدينه به نام «نقيع» صادر كرد.
ج) نیز آنان در نقل‌هاى چندى آورده‌اند كه هنگام حج, زنى خثعمى نزديك مركب پيامبر آمد تا پرسش خود را مطرح كند. فضل بن عباس, پسر عموى پيامبر اكرم(ص) كه جوان بود و پشت سر حضرت نشسته بود, به زن چشم دوخت. پيامبر كه اين صحنه را ديد, با دست, چهره او را به سوى ديگر بر گرداند. گويا وى دوباره از آن سو, نگاه به زن را دنبال كرد. پيامبر نيز دوباره چهره او را بر گرداند و او را از اين كار باز داشت.
د) سكونى به نقل از امام صادق(ع) در باره اميرالمؤمنين على(ع) آورده است كه مرد مسيحى تازه‌مسلمانى را پيش حضرت آوردند كه گوشت خوكى را كباب كرده و آماده خوردن ساخته بود. او عذر آورد كه بيمار شدم و به گوشت نياز داشتم. حضرت فرمود: چرا به جاى آن, گوشت بز استفاده نكردى؟ سپس افزود:
«اگر خورده بودى, حد بر تو جارى مى‌كردم, ولى تو را تازيانه مى‌زنم تا تكرار نكنى.»
آن گاه او را زد تا به بول افتاد.
معلوم است كه خوردن گوشت خوك يا آماده سازى آن براى خوردن, خصوصيت ندارد. موارد ديگرى نيز وجود دارد كه نياز به بازگويى نيست. پيداست قصد ما استدلال و استشهاد به يك يك اين موارد نيست, بلكه اينها در مجموع مى‌رساند حكومت در برابر اجراى اين احكام اجمالاً مسئوليت دارد.
2. مسئوليت اجراى حدود و تعزيرات
ترديدى نيست كه اجراى حدود و تعزيرات در اصل در حوزه مسئوليت حاكم اسلامى است. اينكه مولا و پدر بتواند در برخى موارد, در حوزه ولايت خويش آن را جارى سازد, موضوعى است كه مورد بحث فقهاى عامه و خاصه قرار گرفته و حداكثر در همان محدوده است. با اين حال, همه اذعان دارند كه اين گونه امور در حوزه اختيارات و مسئوليت‌هاى حكومت است. پرسش اين است كه محدوده حدود و تعزيرات چيست؟ اگر اين اصل به عنوان يك قاعده اثبات شود كه مسئوليت و اختيار حاكم در اجراى حدود و تعزيرات, به آن چه در ادله خاص و مصداق‌هاى مشخص آمده, محدود نيست, بلكه ارتكاب هر گناهى مايه تعزير و تأديب است, در اين صورت, «ترك حجاب شرعى» نيز به عنوان ترك واجب يا فعل حرام در محدوده تعزيرات حكومت قرار مى‌گيرد. همانند ديگر مواردى كه حدّ و تعزير خاصى براى آن ذكر نشده است, مرتكب آن بر اساس تشخيص حاكم, تعزير مى‌شود.
بر اين اساس, حكومت اسلامى, حتى اگر در مرحله نخست, وظيفه گسترش و اجراى حكم حجاب را نداشته باشد و از اين نظر, مخاطب اصلى, خود مكلّفان باشند, ولى مسئوليت برخورد با كسانى را دارد كه به اين وظيفه خود عمل نمى‌كنند, مانند بسيارى از موارد ديگر كه در اصل, در حوزه اجرا و مسئوليت اوليه حاكم نيست, ولى حاكم وظيفه برخورد با متخلفان را دارد.
در اينكه تعزير اجمالاً به مواردى كه در نصوص به صورت خاص آمده است, محدود نيست و شامل ارتكاب هر گناهى مى‌شود, چه انجام حرام و چه ترك واجب, ترديدى نيست و فقيهان همه آن را پذيرفته‌اند. اگر سخنى هست, در برخى جزئيات آن است. براى نمونه, شيخ طوسى نوشته است:
«كل من اتى معصيةً لا يجب بها الحد فانّه يعزّر ؛ هر كس گناهى مرتكب شود كه حدّ ندارد, تعزير مى‌شود.»
محقق حلّى و علامه حلّى نيز هر دو نوشته‌اند:
«كل من فعل محرّماً أو ترك واجباً فللامام تعزيره بما لا يبلغ الحدّ و تقديره الى الامام ؛ هر كس حرامى را مرتكب شود يا واجبى را ترك كند, امام به اندازه‌اى كه به «حدّ» نرسد, حق تعزير دارد و اندازه آن به دست امام است.»
ديگر فقيهان نيز در اصل اين مضمون ترديد نكرده‌اند. از اين رو, صاحب جواهر با تعبير «لا خلاف و لا اشكال نصّاً و فتویً; از نظر نص و فتوى اختلاف و اشكالى در اين مطلب نيست», از اين سخن استقبال مى‌كند. البته وى اين سطح از قطعيت را با وجود اينكه در سخن فقيهانى چون شيخ و محقق و علامه, مطلق است, مقيّد به «كبيره» بودن گناه مى‌كند و در ادامه, با تعبير «قد يقال; گاه گفته مى‌شود», به سخن برخى اشاره مى‌كند كه تعزير را درباره كسى كه مرتكب گناهان كبيره نمى‌شود, به موردى مقيّد كرده‌اند كه اين شخص مرتكب كبيره شود و گرنه گناه صغيره او تعزير ندارد. شخص اگر پرهيزى از گناهان كبيره ندارد, بعيد نيست گناه صغيره وى نيز موجب تعزير شود.
معلوم است كه اين تعزيرات هر چند ثمره امر به معروف و نهى از منكر را مى‌تواند داشته باشد, ولى معلوم است كه از اين باب نيست. اجراى آن به تحقق شرايط امر و نهى منوط نيست و پس از ارتكاب گناه هم جارى مى‌شود و محدود به هنگام گناه به قصد جلوگيرى نيست و به هر حال, «كيفر» به شمار مى‌رود. بنابراين, اين گفته فاضل هندى كه وجوب تعزير را در موارد ياد شده, به وضعى محدود كرده است كه شخص با نهى و توبيخ و مانند آن دست نكشد و گرنه دليلى بر تعزير نداريم. جز آن چه در موارد خاص آمده كه به نظر مى‌رسد مربوط به جايى است كه به هدف جلوگيرى از گناه صورت مى‌گيرد و نه جايى كه جنبه كيفرى دارد, در اصل مدّعا نيز خدشه‌اى وارد نمى‌كند. چون به هر حال وظيفه جلوگيرى از گناه, هر چند با تعزير را بر عهده حاكم مى‌شمارد.
هم چنان كه حتى اگر تعزير را به گناهان كبيره محدود بدانيم و رعايت نكردن حجاب شرعى را نيز صغيره بشماريم, باز بدحجابى و بى‌حجابى از محدوده مسئوليت حكومت اسلامى كاملاً بيرون نمى‌رود; زيرا بر اساس همان گفته, هر مرتكب صغيره‌اى چنين نيست كه تعزير نشود. به جز آن, «اصرار» بر صغيره خود, مايه كبيره به شمار رفتن گناه مى‌شود. علاوه بر آن, هر دو امر مورد خدشه است. به ويژه تقييد تعزير به گناهان كبيره كه هم با اطلاق ادله سازگارى ندارد و هم عفو گناه صغيره در صورت ترك كبيره كه در آيه آمده 38 مربوط به آخرت است و منافاتى با تعزير ندارد تا مانع تكرار وى و ارتكاب ديگرى شود.
قاعده يادشده كه دايره مسئوليت حكومت در تعزير را به تمام گناهان گسترش مىدهد, مستند به ادله متعددى است كه نياز به بازشمارى آنها نيست. از آن ميان به اين مضمون مى‌توان اشاره كرد كه در چندين روايت آمده است:
«ان اللّه جعل لكل شىء حدّاً, و جعل على كل من تعدّى ذلك حدّاً ؛ خداوند براى هر چيزى مرزى قرار داد, و بر هركسى كه از آن بگذرد, حدّى قرار داده است.»
هم چنين بر اساس روايتى صحيح, حضرت صادق(ع) فرمود:
«ما جعل اللّه بسط اللسان و كف اليد, و لكن جعلهما يبسطان معاً و يكفّان معاً ؛ خداوند چنين قرار نداده است كه زبان باز باشد و دست بسته, بلكه آن دو را به گونه اى ساخته است كه با هم باز و با هم بسته مى‌شوند.»
اين روايت به زيبايى, محدوده دخالت عملى را ترسيم مى‌كند. هر آدمى حق سخن گفتن داشته باشد, حق استفاده از دست و قدرت نيز دارد. اگر كسى در عموميت اين سخن نيز ترديد كند, ولى قدر مسلّم آن, اعمال قدرت حكومت است. حجاب, حكمى قطعى است كه بايد به آن فرا خواند و از ترك آن باز داشت. وقتى شرع اجازه داده و در واقع وظيفه شمرده است كه زبان در اين باره باز شود, اجازه و در واقع, وظيفه اعمال قدرت نيز داده است.
بر اساس همين مستندات, فقيهان در بسيارى از فروع باب تعزير با وجود اين كه دليل ويژه اى ندارد, مسئله تعزير را پيش كشيده و دست حاكم را باز گذاشته‌اند تا بر اساس نوع جرم و گناه و تشخيص خود, گناه‌كار را كيفر دهد. از جمله فقيه متقدم, ابوالصلاح حلبى به صورت كلى نوشته است:
«يعزّر مَنْ أَكَل أو شَرِب أو باع أو ابتاع أو تعلّم أو علّم أو نظر أو سعى أو بطش أو اصغى أو آجر أو استأجر أو اَمَرَ أو نهى على وجه قبيح ؛ هر كس به گونه‌اى ناروا و حرام, بخورد يا بياشامد يا بفروشد يا بخرد يا بياموزد يا آموزش دهد يا نگاه كند يا راه رود يا يورش برد يا گوش فرا دهد يا اجاره دهد يا اجاره كند يا فرمان دهد يا باز دارد, تعزير مى‌شود.»
3. مسئوليت از باب امور حسبه و احتساب
ما جايگاه مسئوليت‌ها و خاستگاه تصرّفات حاكم يا حكومت اسلامى را چنان كه در نظريه ولايت فقيه به ويژه در نگاه جامع حضرت امام خمينى پيداست, همان اختيار و حق تصرّفى مى‌دانيم كه از باب «ولايت» به حاكم و حكومت واگذار شده است, نه از باب «حسبه» و از سرِ ناچارى در امورى كه متصدى خاصى ندارد و به هر حال نبايد بر زمين بماند. برخى فقيهان هر چند به ندرت, چنين نگاهى به اختيارات و تصرفات «فقيه» دارند.
در ميان اهل سنت به ويژه آنان كه در حوزه وظايف حكومت سخن گفته‌اند, باب گسترده‌اى با عنوان حسبه گشوده شده است كه معرّف بخشى از مسئوليت و اختيارات حاكم اسلامى بوده و خاستگاه اصلى آن, وظيفه امر به معروف و نهى از منكر است كه يك وظيفه كلى بر عهده ولى امر و حاكم اسلامى به شمار مى‌رود. ابن‌خلدون نوشته است:
«اما الحسبة فهى وظيفة دينية من باب الامر بالمعروف و النهى عن المنكر الذى هو فرض على القائم بامور المسلمين, يعيّن لذلك من يراه اهلاً له فيتعيّن فرضه عليه, و يتّخذ الأعوان على ذلك و يبحث عن المنكرات, و يعزّر و يؤدب على قدرها و يحمل الناس على المصالح العامّة فى المدينة ؛ حسبه, وظيفه‌اى دينى از باب امر به معروف و نهى از منكر است كه وظيفه متولى امور مسلمانان است و فردى شايسته را براى آن معين مى‌كند و اين وظيفه بر عهده او مى‌افتد و افراد را به كمك مى‌گيرد. منكرات را پى‌گيرى مى‌كند و به تناسب آن تعزير و تأديب مى‌كند و مردم را به مصالح عمومى شهر وا مى‌دارد.»
در فقه شيعه, به عللى چنين باب گسترده‌اى گشوده نشده است, ولى لايه‌ها و نمونه‌هايى از آن را مى‌توان شاهد بود. به رغم اينكه خاستگاه موضوع حسبه, يعنى امر به معروف و نهى از منكر را پيش‌تر به عنوان يك مبنا, جداگانه بررسى كرديم, در اين بخش نيز نگاه دوباره‌اى با عنوان امور حسبه به آن داريم; يكى به اين دليل كه اگر حتى خاستگاه دخالت و تصرف حاكم در عصر غيبت را نه ولايت, بلكه از باب «حسبه» شمرديم, آيا جلوگيرى از بى‌حجابى در اين محدوده قرار مى‌گيرد يا نه؟ ديگر به اين علت كه از مجموع ادله و شواهد در باب وظايف و اختيارات حكومت اسلامى چه بسا بتوان اين قاعده كلى را در باب معروف و منكر استنباط كرد كه آن دسته از امور اجتماعى و عمومى كه جامعه اسلامى به گونه‌اى نيازمند آن است و ترك يا فعل آن مورد ابتلا و نياز جامعه است و متولّى خاصى ندارد يا به تنهايى از عهده آن بر نمى‌آيد و از اين قبيل, در دايره مسئوليت و دخالت حاكم قرار مى‌گيرد. پس حجاب نيز همانند ديگر ارزش‌هاى دينى در اين محدوده قرار دارد.
الف) گستره احتساب
محدوده امور حسبيه و احتساب را مى‌توان گسترش معروف و دفع منكر در جامعه شمرد كه بسى گسترده است. برخى دايره «منكر» را تمام آن چه عقل يا شرع نمى‌پذيرد, شمرده‌اند; حتى اگر فقط «مكروه» باشد يا حتى «مباح» باشد, ولى از نظر عرف, كار پسنديده‌اى نباشد. به اين دليل كه: «رب ّ امر لا يكون بالذات محرّماً و لكن مصالح المجتمع و البلاد تقتضى تحديد حرّيات الافراد بالنسبة اليه ; چه بسا كارى كه ذاتاً حرام نيست, ولى مصالح جامعه و كشور مى طلبد آزادى افراد نسبت به آن محدود شود».
آنان كه در اين باره سخن گفته‌اند, وظايف بسيارى را براى محتسب بر شمرده‌اند كه به برخى از آنها اشاره خواهيم كرد. جالب است بدانيد صاحب جواهر, يكى از اختيارات حاكم را ختنه كردن مردى مى‌شمارد كه به اين وظيفه شرعى تن نمى‌دهد, بلكه ايشان حتى آن را در صورت نبود «حاكم», از باب «حسبه», وظيفه همه مردم مى‌داند:
و للحاكم ختن الكامل الممتنع منه بل للآحاد بطريق الحسبة مع فقد الحاكم.
اين در حالى است كه اين حكم, امرى كاملاً خصوصى, شخصى و پنهان است, ولى از اين جهت كه وظيفه‌اى شرعى است و شخص, خود, به آن تن نمى‌دهد, نه تنها وظيفه حاكم شمرده, بلكه در صورت نبود وى, از اين جهت كه نبايد اين حكم بر زمين بماند, ديگران از باب «حسبه», وظيفه اجراى آن را دارند. حتى اين فرض را درباره حاكم مطرح كرده است كه اگر در اين ميان, ناخواسته, خسارتى متوجه شخص مختون شد, آيا موجب ضمان مى‌شود؟ وى ترجيح داده است كه حاكم در اين زمينه با اين فرض كه كوتاهى نكرده, ضامن خسارت و ضرر احتمالى نيست. وى فرض بحث را به زنان نيز كشانده, هر چند تصريح كرده است كه حاكم حق اجبار درباره آنان را ندارد; چون وظيفه‌اى الزامى در اين خصوص ندارند. با اين وصف, آيا مى‌توان گفت كه حكم الزامى حجاب, امرى است كه در حوزه دخالت و مسئوليت حاكم اسلامى قرار نمى‌گيرد؟
ب) گستره امور حسبه از نظر ابن اخوه
بهترين و جامع‌ترين اثر در شرح مبانى و ابعاد «حسبه» را محمد بن محمد بن احمد قرشى معروف به «ابن اخوه» (متوفاى 729هـ.ق) از عالمان اهل سنت به نام «معالم القربة فى احكام الحسبة» در هفتاد باب نگاشته است كه به فارسى نيز ترجمه شده است. هر چند گفته‌هاى وى نمى‌تواند مستند فقهى در اين بحث باشد, ولى مؤيد اين مدعاست كه اگر از منظر امور حسبه نيز به مسئوليت حكومت نگريسته شود, يكى از مصاديق آشكار آن پى‌گيرى و اجراى حكم حجاب در جامعه است. گزيده‌اى از برخى سخنان وى كه متناسب با موضوع بحث است و در برشمارى وظايف محتسب آورده, اينهاست:
يك. كسانى كه عبادت‌ها را درست به جاى نمى‌آورند, مثلاً شكل و هيئت نماز را بر خلاف انجام مى‌دهند, محتسب بايد جلوگيرى كند و شخص را ادب سازد. مخالفت در پاكى لباس و بدن وى نيز همين گونه است.
دو. بر صلاحيت مرده شوران نظارت كند. تنها به كسانى اجازه عهده‌دارى غسل مردگان زن و مرد را بدهد كه مورد اطمينان و شايسته و آگاه و امين باشند. احكام مردگان, اعم از واجبات و مستحبات را خوانده و آگاه باشد. محتسب از او در اين باره پرسش كند. مرده را هنگام غسل از ديدگان پنهان بدارد و تنها مرده شور و افرادى كه چاره‌اى نيست, باشند.
سه. مردان را از پوشيدن طلا و ابريشم و استفاده از ظروف طلا و نقره نيز باز دارد.
چهار. بر چگونگى حضور زنان در مراسم تشييع جنازه ها نظارت كند كه مختلط يا با سر و چهره باز نباشند و پشت سر مردان حركت كنند.
پنج. بر روابط زن و مرد در كوچه و خيابان و بازار نظارت دقيق كند. از جمله اينكه وقتى ديد مردى در گذرگاه و مسيرى كه مورد استفاده ديگران است, با زنى ايستاده, ولى رفتار و وضعيتى شك‌برانگيز ندارند, كارى به آنها نداشته باشد; چرا كه مردم چاره‌اى جز اين ندارند. اگر در مسيرى خلوت, مردى كنار زنى ايستاده و در مكانى شك‌برانگيز خلوت كرده‌اند, تذكر دهد, ولى در تأديب آنان شتاب نكند, به اين دليل كه ممكن است زن محرم باشد. بايد بگويد: اگر اين زن محرم است, او را از جاهاى شك‌برانگيز نگه دار و اگر بيگانه است, از خداى تعالى بترس كه خلوتى كنى كه تو را به معصيت الهى بكشاند.
نيز مى‌نويسد:
بر محتسب لازم است جاهايى را كه زنان در آن جمع مى‌شوند, مانند بازار نخ ريسى و كتان و لب نهرها و در حمام‌هاى زنانه و غير آن, بررسى و سركشى كند. اگر ديد جوانى سراغ زنى رفته و با او بدون قصد خريد و فروش, حرف مى‌زند يا به او چشم مى‌دوزد, او را تعزير كند و از ايستادن آن جا باز بدارد; چرا كه بسيارى از جوانان مفسد در اين جاها مى‌ايستند, در حالى كه كارى جز بازى‌گرى با زنان و سر به سر آنان گذاشتن ندارند. هر كس از جوانان بدون اينكه نيازى باشد, در مسير زنان ايستاد, او را براى اين كار تعزير كند.
4. اهداف و وظايف كلى حكومت اسلامى
ترديدى نيست كه بر اساس مستندات فراوان و ادله و شواهد بى‌شمار, حاكم اسلامى اجمالاً در برابر امور دنيا و آخرت مردم مسئوليت دارد. اجراى احكام و فرايض دينى و حتى سنت‌هاى اسلامى, يكى از محورهاى كلى است كه اين متون بدان اشاره كرده است. حجاب اسلامى از مصداق‌هاى آشكار اين مسئوليت عمومى است. در اين بخش به چند نمونه اشاره مى‌كنيم.
الف) در وصيت پيامبر اكرم(ص) به معاذ بن جبل, هنگامى كه او را به يمن مى‌فرستاد, آمده است:
«و أظهر أمر الاسلام كلّه صغيره و كبيره ؛ امر اسلام را كاملاً, چه كوچك و چه بزرگ, آشكار ساز.»
به نظر مى‌رسد با توجه به مسئوليت كلى معاذ به عنوان نماينده پيامبر, مقصود پیامبر(ص) فقط بيان احكام نيست.
ب) در برخى نصوص, «اقامه سنت» در رديف وظايف حاكم آمده است, مانند جمله اميرالمؤمنين على(ع) خطاب به عثمان كه فرمود:
«فاعلم أن أفضل عباد اللّه عند اللّه إمام عادل هُدى و هَدى; فأقام سنة معلومة و أمات بدعة مجهولة ؛ بدان كه برترين بندگان خدا در پيش گاه او پيشواى عادلى است كه هدايت شده و هدايت كرده است. سنت شناخته‌شده را به پا داشته و بدعت ناشناخته را از ميان برده است.»
ج) در روايت معروف فضل بن شاذان از حضرت رضا(ع), ايشان در بيان فلسفه حكومت و پاسخ به اين پرسش كه چرا «اولى الامر» قرار داده شدند و دستور اطاعت از آن صادر شده است, عوامل بسيارى را بر مى‌شمارد, از جمله اينكه:
«ان الخلق لما وقفوا على حدّ محدود و أمروا أن لا يتعدوا ذلك الحدّ لما فيه من فسادهم لم يكن يثبت ذلك و لا يقوم إلاّ بأن يجعل عليهم فيه أميناً… يمنعهم من التعدّى و الدخول فى ما حظر عليهم, لأنّه لو لم يكن ذلك كذلك لكان أحد لا يترك لذّته و منفعته لفساد غيره فجعل عليهم قيّماً يمنعهم من الفساد و يقيم فيهم الحدود و الاحكام ؛ مردم چون در چارچوبى مشخص, محدود شده و دستور يافته‌اند از آن چارچوب نگذرند, چون مايه فساد آنان است. اين امر پا بر جا و شدنى نبود مگر اينكه خداوند فرد امينى را در باره آن بر آنان بگمارد… (تا) وى آنان را از تعدّى و ورود در آن چه بر آنان ممنوع كرده است, باز دارد; زيرا اگر موضوع چنين نبود, كسانى بودند كه حاضر نبودند خوشى و سود خود را به علت فاسد شدن ديگرى رها كنند. از اين رو, خداوند سرپرستى را بر آنان قرار داد تا ايشان را از فساد باز دارد و حدود و احكام را در ميان شان به پا دارد.»
بر اساس همين مستندات, برخى فقيهان در برشمارى وظايف حاكم اسلامى نوشته‌اند:
الف) اقامة فرائض اللّه و شعائره من الصلاة و الحج و غيرهما, و تأديب الناس على الاخلاق الفاضلة;
ب) إقامة السنة و إماتة البدع, و الذب ّ عن دين اللّه و حفظ الشرائع و السنن عن التغيير و التأويل و الزيادة و النقصان.
ج) الأمر بالمعروف و النهى عن المنكر بمفهومهما الوسيع, أعنى السعى فى اشاعة المعروف و بسطه, و مكافحة أنواع المنكر و الظلم و الفساد.
در اين محورها ميان حكم حجاب و ديگر احكام شرعى فرقى نيست و با نگاه به اهميت حكم, حاكم اسلامى در اهتمام به آن و اقامه عملى آن مسئوليت دارد.
استنتاج بر اساس مبناى پنجم
با توجه به مجموع محورهايى كه در برشمارى اهداف و وظايف حاكم اسلامى ذكر شد, ترديدى نمى‌ماند كه حكومت اسلامى, مسئوليت دفع هر گناه عمومى و نيز برپايى واجبات و حتى اقامه مستحبّات را بر عهده دارد ـ به هدف اينكه اصل آن از ميان نرود. محدوده اين مسئوليت در زمينه حكم حجاب نيز برابر دايره خود حكم در جامعه است. البته حوزه خصوصى كه در دايره حريم خصوصى افراد قرار مى‌گيرد, اجمالاً از اين محدوده بيرون است.
نسبت حكم حجاب و قانون
ترديدى نيست كه بى‌حجابى و بدحجابى خلاف شرع است و گناه, ولى آيا جرم نيز به شمار مى رود؟ برخى آن را حداكثر گناهى شخصى مى‌دانند كه قابل پى‌گيرى نيست. از جمله گفته‌اند:
در امر حجاب مطلق دين با دموكراسى سازگار است; زيرا خطاب حكم حجاب در قرآن به مؤمنان و مؤمنات است; يعنى رعايت حكم به ايمان افراد واگذار شده كه امرى انتخابى و خواستنى است و هيچ مجازاتى براى زنان غير عامل به حجاب تعيين نشده است و صرفاً گناهى است كه فقط توسط خداوند قابل بازخواست است.
اينكه فرق ميان گناه و جرم چيست و آيا هر گناهى, جرم به معناى اصطلاحى است يا نه و ترسيم كننده محدوده جرم كيست, از اين بحث بيرون است.
از سوى ديگر, ترديدى نيست بر مبناى اين كه هر گناهى, حد و تعزير دارد ـ چنان كه گفتيم ـ و تعزير هم به دست حاكم و حكومت اسلامى است, مخالفت عملى با حجاب اسلامى نيز از مصداق هاى اين امر به شمار مى‌رود و حاكم مى‌تواند دخالت كند. استدلال يادشده نيز كه مى‌گويد چون خطاب به مؤمنان و مؤمنات است, چنان كه پيداست, به ايمان افراد بستگى دارد, امرى سست و كاملاً نادرست است. بنابراين, ترديدى نيست كه حاكم اسلامى مى‌تواند در موضوع دخالت كند و متخلفان را كيفر دهد.
دو پرسش مهم وجود دارد:
پرسش اول: آيا به صرف اينكه حكمى در اسلام آمده است, تخلف از آن, مى‌تواند پى‌گيرى و كيفر حكومت را به دنبال داشته باشد, يا ابتدا بايد در لباس قانون و در قالب مقررات تفصيلى مصوب و مورد اجرا در آيد تا عنوان تخلف از قانون و جرم صدق كند. پس صرف گذراندن يك ماده قانونى با اين مضمون كه هر كس با احكام شرع مخالفت كند, به كيفر مى‌رسد نيز كفايت نمى‌كند, به ويژه در غير حدود خاص كه كيفر آن اندازه مشخصى نيز ندارد.
به عبارت ديگر, ترديدى نيست مسئله حجاب به عنوان يك امر اجتماعى كه حكومت حق پى‌گيرى آن را دارد, اين قابليت را دارد كه موضوع قانون‌گذارى قرار گيرد, ولى آيا پيش از آن تنها بر اساس اصل حكم شرعى آن قابل تعقيب است يا نه؟
اين پرسش را بايد در فرصتى ديگر به تفصيل پى گرفت. با اين حال, به طور كلى به نظر مى‌رسد اين مدعا دفاع‌پذير باشد كه آن دسته از احكامى كه مانند اصل حكم حجاب، جزو مسلّمات و قطعيات دين است, و اساساً جاى اجتهاد و نظريه پردازى فقهى نيست و از اين رو, تقليد نيز موضوعاً منتفى است, منوط به قانون‌گذارى نيست, ولى احكام ديگر از جمله بسيارى از احكام كيفرى, دست كم به دو دليل لازم است از مجارى قانون‌گذارى بگذرد تا قابل ورود حكومت در آن حكم و پى‌گيرى باشد. اصل حجاب هر چند امرى قطعى است, ولى احكام فرعى و جزئى آن همانند اندازه, كيفيت, محدوده و كيفر ترك آن نيازمند قانون است. اين دو دليل اينهاست:
1. لازمه پذيرش نظام قانون‌گذارى و اداره كشور, گسترش سيطره قانون به تمام عرصه‌هايى است كه حكومت حق دخالت دارد عملكرد موجود نيز شاهد مدعاست.
2. در هر مسئله‌اى كه در فقه, عرصه اجتهاد و نظريه‌پردازى فقهى باشد, زمينه اختلاف نظر و شهرت و شذوذ نيز وجود دارد. پس نظام اجرايى و قضايى بايد چارچوب مشخص و ثابتى و در واقع, وحدت رويه‌اى در اجرا داشته باشد كه هم شرع و هم مصلحت اجرا و قانون‌گذارى چنين اقتضايى را دارد. مثال روشن آن مسئله, اجازه ولى ّ در ازدواج دختر است كه با توجه به اقوال مختلف و آثار اجتماعى قابل توجه, نيازمند قانون است و آن را به فتاوا نمى‌توان واگذار كرد.
پرسش دوم: اصل حكم حجاب, امرى قطعى و از مسلّمات فقهى است. با اين حال, برخى جزئيات آن, از نظر اندازه و كيفيت و نيز جزاى تخلف از آن, امورى قطعى نيست و مورد اجتهاد و محل ّ اختلاف نظر است. هر چند آن چه اكنون در جامعه و حكومت ما اهتمام عملى لازم درباره آن وجود ندارد, نوعاً به برخى موارد جزئى مورد اختلاف بر نمى‌گردد بلكه همان محدوده‌اى را نيز كه همه فقها قبول دارند و اجمالاً جزء مسلّمات فقه به شمار مى‌رود, دست خوش اهتمام و برنامه‌ريزى ناكافى و عملكرد سوء است. ولى صرف نظر از اين واقعيت به عنوان يك بحث نظرى كه در عرصه‌هاى متعددى نيز تأثير مشهود دارد, اين پرسش اساسى مطرح است كه ملاك مشروعيت قوانين و مقررات از جمله در جمهورى اسلامى ايران چيست؟ پيداست كه اين پرسش اختصاص به مسئله حجاب ندارد.
اين بخش از پرسش كه ملاك كلى مشروعيت قوانين در جامعه چيست, اكنون مورد ابتلاى ما نيست. بنابراين, پرسش را به قانون اساسى و نظام حقوقى جمهورى اسلامى ايران محدود مى‌كنيم. اين مسئله مهم و راه گشايى است كه متأسفانه به آن توجه لازم نمى‌شود.
پاسخ پرسش, ساده نيست. پاسخ اوليه و مكرر اين است كه ملاك مشروعيت داشتن يا نداشتن شرعى قوانين و مقررات, به صراحت قانون اساسى, رأى فقيهان شوراى محترم نگهبان است. اصل 94 قانون اساسى, مجلس شوراى اسلامى را موظف كرده است همه مصوبات خود را به شوراى نگهبان قانون اساسى بفرستد تا آن شورا در ظرف زمانى مقرر, آنها را از نظر «انطباق بر موازين اسلام و قانون اساسى», بررسى و اعلام نظر كند. در اصل قانون اساسى 98, تشخيص مغايرت نداشتن مصوبات «با احكام اسلامى» را با نظر اكثريت فقيهان آن شورا شمرده و تعارض نداشتن با قانون اساسى را بر عهده اكثر همه اعضا دانسته كه از موضوع بحث بيرون است.
پرسش حقوقى و مورد اختلاف اين است كه كار فقيهان اين شورا, تشخيص انطباق و هم‌خوانى مصوبات با شرع است يا عدم مغايرت آن؟ نتيجه نيز در رأى‌گيرى فرق مى‌كند. قانون اساسى هم مسئله مغايرت را مطرح كرده و هم تشخيص مغايرت و انطباق نداشتن مطرح است. اين موضوع را در جاى ديگر بايد پى گرفت. با اين حال, ملاك فقيهان شورا كه وظيفه تشخيص انطباق يا مغايرت را بر عهده دارند, براى انطباق يا مغايرت چيست؟
اصل چهارم كه هم از نظر مفاد و هم از نظر جايگاه آن, كه در فصل اصول كلى قرار گرفته, مقدّم و حاكم است, تعبير «بر اساس موازين اسلامى» را به كار برده است. اصل 94 نيز تعبيرى نزديك به همين تعبير يا مشابه آن را دارد كه «موازين اسلام» است. در اصل 96 نيز اين ملاك با تعبير «احكام اسلام» آمده است.
پرسش ديگر اين است كه آيا تعبيرهاى «موازين اسلامى», «موازين اسلام» و «احكام اسلامى» با هم فرق دارد؟ اگر فرق است, كدام يك ملاك تفسير ديگرى قرار مى‌گيرد؟ از نظر شيوه قانون‌نويسى, معلوم است كه اگر ميان تغييرهاى يادشده تفاوت باشد, بايد اصل چهار را مفسّر و ملاك قرار داد به ويژه كه در اصل 94, همين تعبير و احتمالاً به شكلى كلى‌تر آمده است.
حال اين پرسش اساسى‌تر رخ مى‌نمايد كه «موازين اسلامى» يا«موازين اسلام» چيست و مراد قانون اساسى از آن كدام است؟ اگر پاسخ اين باشد كه موازين اسلامى يا موازين اسلام, همان «احكام اسلام» است كه در اصل 96 آمده يا در قانون اساسى مقصود همين است, آن وقت فقط اين پرسش مى‌ماند كه ملاك «حكم اسلامى» بودن چيست؟ اگر پاسخ اين باشد كه منظور از «احكام اسلام» همان «موازين اسلامى» يا «موازين اسلام» است ـ چنان كه ظاهراً مراد قانون‌گذار همين است ـ اين پرسش را بايد پاسخ گفت كه «ميزان»هاى اسلامى يا اسلام و در مجموع, «موازين» كدام است؟ آيا فتواى اين فقيه يا آن مجتهد چه موافق مشهور باشد و چه شاذّ و نادر, جزو موازين اسلامى يا اسلام است؟
به هر حال, چه ملاك را «موازين» بدانيم و چه «احكام», پرسش اساسى اين است كه فقيهان شوراى نگهبان, بر چه اساسى, مصوبه مجلس را مغاير «موازين» يا «احكام» يا مطابق با آن مى‌دانند; بر اساس مغايرت با اجماع مسلمانان, اجماع فقيهان, فتواى مشهور يا نظر و اجتهاد فقيهان شورا؟ معلوم است كه در سه صورت اوّل, نقش آنان فقط تشخيص‌دهنده است, ولى در صورت چهارم, فتوادهنده خواهد بود. درباره مطابقت نيز «مطابق عليه» چيست; نظر و اجتهاد فقيهان شورا, اجماع مسلمانان, اجماع فقيهان, فتواى مشهور يا فتواى غير مشهور؟
بايد دانست اين پرسش را رئيس وقت مجلس شوراى اسلامى در سال 1363 به شوراى نگهبان فرستاد و چنين پاسخ دريافت كرد:
… اگر چه پاسخ سؤال با دقت در اصول 4, 94 و 96 قانون اساسى به وضوح معلوم مى‌شود, مع ذلك, پرسش ارسالى در جلسه شوراى نگهبان, مطرح و نظر اعضاى شورا بر اين است كه تشخيص مغايرت يا انطباق قوانين با موازين اسلامى به طور نظر فتوايى با فقهاى شوراى نگهبان است.
بر اين اساس, فقيهان شوراى نگهبان بر پایه نظر اجتهادى خود عمل مى‌كنند, چه مطابق مشهور باشد, چه نباشد; چه مطابق نظر مجتهد اعلم يا فتواى مشهور معاصر باشد, چه نباشد, يا موافق نظر فتوايى «ولى فقيه» باشد يا مخالف آن. با اين حساب و طبق اين تفسير بايد گفت فرقى نمى‌كند كه ملاك را «موازين» بدانيم يا «احكام»; چون نتيجه عملى آن كه در موافقت و مخالفت با مصوبات مجلس ظاهر مى‌شود, يكسان خواهد بود. اگر نظر فقيهان شورا يا اكثر آنان, براى مثال در حضانت پسربچه به وسيله مادر دو سال باشد, به طور طبيعى, بيش از آن را خلاف موازين و احكام مى‌دانند و به عنوان مصوبه مغاير شرع رد خواهند كرد, ولى اگر هفت سال باشد, كمتر از آن را خلاف خواهند شمرد. روشن است كه تفسير قانون اساسى نيز بر عهده شوراى نگهبان است, هر چند با توجه به ارجاعى كه در پاسخ به اصول قانون شده است, به نظر نمى‌رسد تفسيرى در اين زمينه صورت گرفته باشد, ولى از جواب پيداست كه نظر و شيوه شورا همين است.
با اين حال, نويسنده در جاى ديگر, اين نگاه و رويه را به تفصيل نقد كرده و با شرح واقعيت اعلام نظر شوراى نگهبان تأكيده است که آن چه مورد نظر قانون گذار بوده, ملاك قرار گرفتن نظر و فتواى اين شخص يا آن جمع نيست, بلكه ملاك اين است كه مصوبه از چارچوب موازين اسلامى ـ در اين جا موازين اجتهاد و استنباط ـ بيرون نباشد. براى مثال, بر اساس قياس و استحسان كه در فقه شيعه جايگاه ندارد يا منابع غير معتبر روايى, صادر نشده باشد, بلكه در چارچوب اجتهاد شيعى كه مبناى عمل قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران است, استخراج شده باشد. معلوم است كه نظريه‌ها و فتواهاى فقهى مخالف لزوماً به معناى مخالف موازين اسلامى بودن نيست; همان گونه كه فقيهان هر چند نظريه‌هاى فقهى مخالف خود را نمى‌پذيرند, ولى آنها را «حكم خلاف حكم خدا» نيز نمى‌دانند; چون فتواى خودشان نيز در نگاه مخالف همين وصف را پيدا خواهد كرد. رويه كنونى شوراى نگهبان هر چند در یک نگاه مبنايى قابل دفاع دارد, ولى با نگاهى اصولى‌تر مى‌توان برداشتى ديگر از قانون اساسى داشت و گفت ملاك «موازين كلى اجتهاد» است و نه لزوماً فتوا و نظر اجتهادى اعضاى شورا. بحث قانون‌گذارى, بحث تقليد يا قضاوت نيست و گرنه پى‌آمد چندى بر آن مترتب خواهد شد كه كسى نمى‌تواند به آنها پاى‌بند شود.
با اين حساب, به راحتى مى‌توان پيش‌بينى كرد كه امر قانون‌گذارى بسى راحت‌تر شود و بسيارى از معضلات كه در انتظار تشخيص مصلحت است, پيش از آن مرحله، بر اساس برخى فتواهاى موجود كه از فقيه يا فقيهانى صالح صادر شده است, حل گردد و بخشى از نزاع‌ها و خرده‌گيرى‌ها فروكش كند.
نتيجه گيرى
دخالت و مسئوليت حكومت اسلامى در اجرا و برپايى حكم حجاب در جامعه را بر اساس اصول و مبانى چندى مى‌توان بررسى و ارزيابى كرد. هر چند برخى از اين مبانى نمى‌تواند اين مسئوليت را در تمام مصداق‌هاى عمومى آن ثابت كند, ولى دست‌كم بر اساس سه مبنا و اصل, به خوبى مى‌توان چنين مسئوليتى را براى حكومت ثابت كرد: يكى, نسبت حكومت با حوزه عمومى؛ ديگرى, امر به معروف و نهى از منكر؛ و سوم, اهداف و مسئوليت‌هاى حكومت اسلامى.
از مجموع موارد يادشده نيز به روشنى پيداست كه لزوم حفظ حجاب در عرصه عمومى در حوزه اختيارات و مسئوليت نظام اسلامى قرار دارد و هيچ ترديدى در آن نيست. اگر پرسشى باشد, به حوزه مصلحت‌انديشى در مقام اجرا و شيوه اجرايى آن بر مى‌گردد و اين امر نيز به اجراى حكم حجاب اختصاص ندارد.
