نشست علمی«قاعده عدالت در فقه»؛ استاد علیدوست
«قاعده عدالت در فقه»
استادابوالقاسم علیدوست
مؤسسه مفتاح کرامت؛ چهارشنبه 20/2/1402
بسم الله الرحمن الرحیم
حجت الاسلام والمسلمین محمدکاظم تقوی: با عرض سلام و خوش‌آمدگویی خدمت علما، اساتید و فضلای گران‌قدر که مثل همیشه، جلسات فقه‌پژوهی مؤسسه «مفتاح کرامت» را مربوط به خود دیدند و ما را متفخر کردند. همان‌طور که در اطلاع‌رسانی‌ها، گفته آمد، در این جلسه، در خدمت یکی از اساتید محقق حوزه، حضرت آیت الله «علیدوست» هستیم که علاوه بر تدریس در دروس اجتهادی و عالی، دارای آثار و تألیفات محققانه‌ای نیز هستند. موضوعی که عنوان شده، بحث «عدالت در فقه» است.
شاید در میان یک افراط و تفریط، نگاه هم‌زمان به احکام شرعیه و اهداف و غایاتی که شریعت در نظر گرفته، فقه و فقاهت را هم از نص‌گرایی اخباری‌مسلکانه، نجات دهد و هم از نص‌گریزی ظن‌محور. این مسأله، یکی از مسائل مهمی است که به‌گونه‌ای به فقه المقاصد و احکام شریعت، مربوط می‌شود و کمتر به آن، پرداخته شده و جمله معروف استاد شهید آیت الله «مطهری» را در ذهن‌ها تداعی می‌کند که: «عدالت در سلسله علل احکام است نه در سلسله معلولات».
در این زمینه، از محضر استاد علیدوست، بهره می‌بریم.
استاد علیدوست:
بسم الله الرحمن الرحیم و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین. اللهم صل علی محمد و آل محمد و اهدنا لما اختلف فیه من الحق باذنک انک تهدی من تشاء الی صراط مستقیم.
مقدمه
موضوع بحث، «قاعده عدالت در فقه» اعلام شده است. کاش واژه «قاعده» در این عنوان نبوده و «عدالت در فقه» به‌تنهایی، ذکر می‌گردید. پیش‌تر، درباره این موضوع، هم سخنرانی کرده‌ام و هم مقاله نگاشته‌ام، اما آنچه امروز به محضر شریف شما عرض می‌شود، با آنچه قبلاً گفته شده، عام و خاص من وجه است. اگر کسی آثار دیگر را مطالعه کرده باشد، شاید جلسه امشب هم برایش بی‌استفاده نباشد؛ به‌ویژه که این عنوان به یک عنوان لصیق، تبدیل شده و کار به‌مناسبت سالروز شهادت استاد بزرگوار، شهید مطهری، قطعاً وضعیت را متفاوت می‌سازد و بیشتر، عام و خاص من وجه می‌شود.
مفهوم‌شناسی «عدالت» و «فقه»
به علت عظمت جلسه، به مفهوم‌شناسی واژه‌های «عدالت» و «فقه» نمی‌پردازم و به کاربست عدالت و اندیشه‌هایی که در طول تاریخ بوده و الآن وجود دارد، می‌پردازیم و روشن می‌سازیم که چه اندیشه‌ای می‌تواند فائق، فائز و مسلط باشد.
برخی از دوستان فاضل ما در حوزه قم، نه در فقه و نه در شریعت، اصلاً قائل به «عدالت در فقه» نیستند و معتقدند که آنچه هست، عدالت در تکوین است، اما عدالت در تشریع ابداً وجود ندارد و نباید پیرامون آن، سخن رانده شود. من در مصاحبه‌ها و سخنرانی‌های پسینی و پیشینی خود و در کتاب «روش‌شناسی اجتهاد» به این امر پرداخته‌ام. وقتی که پرسشگر می‌پرسد: شما معتقدید که شریعت می‌تواند ظالم باشد؟ پاسخ می‌دهند: ما نمی‌گوییم شریعت می‌تواند ظالم باشد، ولی می‌تواند عادل نباشد و بین عادل نبودن و ظالم بودن، فاصله است.
این یک تفکر است و از این باب، اگر بحثی می‌شود، خوب است که گفته شود –و عقیده خود من نیز این است- که ما نمی‌توانیم، فاصلی را تصور کنیم. البته فاصل در حد مفهوم، قابل فرض است، اما در حد مصداق خارجی، امکان ندارد تا تصور شود که چیزی نه ظلم باشد و نه عدل، تا پس از آن، امکان آن را در شریعت، روا بدانیم. اما من نتوانستم چنین، تصور کنم.
ما بحث را با این فرض به پیش می‌بریم که ما «واسطی» نمی‌فهمیم و آن را تصور نمی‌کنیم.
مراد از «قفه»، غیر از شریعت است؛ چون شریعت، مکشوف است و فقه، «کاشف». فقه را می‌توان دانش نظام استنباط دانست و عدالت در فقه، به‌معنای نقش عدالت در استنباط فقیهان است. البته طبیعتاً با شریعت هم ارتباط پیدا می‌کند، اما بحث باید بیشتر در فقه، متمرکز باشد؛ چه فقه را عملیات استنباط بدانیم و عدالت در فقه را به‌معنای عدالت در استنباط، چه فقه را یک دانش بشماریم که موضوع، محمول، مسأله و هدف دارد و کاشف شریعت است.
سیر تاریخی عدالت در اندیشه فقیهان
در جهان مسلمانی، چند اندیشه، پیرامون عدالت، شکل گرفته است:
1) یکی از اندیشه‌های غالب بر جهان اسلام، این است که فقه و شریعت، به عدالت –چه به‌صورت پیشادینی و چه به‌صورت پسادینی- توجه ندارد؛ گرچه ممکن است از سر اتفاق، با عدالت، یکی شده و کنار آمده، اما هدف فقه و شریعت نبوده است.
با نگاهی به آثار بخشی از اشاعره یا ظاهریه در اهل تسنن، می‌بینیم که عدالت را هرگز به‌عنوان یک هدف در شریعت -هرچند حاصل شریعت- قلمداد نمی‌کنند. برای‌نمونه:
- «ارموی» در «الحاصل من المحصول» می‌گوید: افعال خداوند، غرضی را دنبال نمی‌کند.
- فخر رازی می‌نویسد: فاعلیت خداوند، از استناد به علت، منزه است. وی هدف خداوند را نیز عدالت نمی‌داند.
- احمد بن منیر اسکندری در «انتصاف، حاشیه بر کشاف» می‌گوید: صحیح نیست که افعال خداوند براساس حکمت باشد و اصلاً کسی را که چنین عقیده‌ای دارد، باید شایسته نفرین دانست و او را نفرین کرد.
- · احمد بن علی بن هزم ظاهری نیز عبارتی عجیب دارد و در «الإحکام فی اصول الأحکام»، جلد 2، صفحه‌های 422 و 423 می‌گوید: ما اصلاً نباید هیچ هدفی برای کار خداوند، تصور کنیم. سپس با این مشکل، برخورد می‌کند که چرا خداوند را «حکیم» می‌نامیم و حکیم، کسی است که کارش برپایه حکمت انجام می‌شود؟ اما پاسخ می‌دهد «حکیم» نه به‌معنای وصف اشتغالی و استدلال است تا بگوییم کارهای خداوند، اساس‌مند است و هرکه چنین باشد، حکیم است پس خداوند، حکیم است: «لم یُسم الله حکیما من طریق الإستدلال اصلاً و لا لأن العقل أوجب آن یُسم الله تعالی حکیماً»؛ ما الزامی نداریم که خدا را حکیم بدانیم «و انما سمیناه حکیماً لأنه سَمَّی بذلک نفسه»؛ خودش خودش را حکیم نامیده «و هو اسم علَََمٍ له تعالی لا مشتق» همان‌طور که ما به پسرمان را محمود و دخترمان را نرگس می‌نامیم، خدا را هم حکیم می‌گوییم.
- فخر رازی در «تفسیر کبیر» می‌نویسد: «الذی یقوله اصحابنا آن علة حُسن التکلیف هی الربوبیة و العبودیة لا ما یقوله المعتزله من رعایة المصالح»؛ تا همه یا یکی از مصالح، عدالت باشد.
یک نسبت مشهور هم به اشاعره، داده می‌شود که آنان به عدالت پسادینی، باور دارند و می‌گویند هر آنچه شارع بفرماید، عدالت است نه آنچه که عدالت است، شارع می‌فرماید. اما باید دانست که دست‌کم، بخشی از اشاعره، قائلند که اگر هم، چنین باشد، از سر اتفاق است؛ نه این‌که خداوند یک نقشه با هدف بسط عدالت داشته و آنگاه آن را در قالب مسائلی، پی‌ریزی و بیان کرده تا عدالت، حاصل شود ولو عدالتی با نظر خود، آن را پسادینی، تفسیر می‌کند. اصلاً هدف و برنامه‌ای در کار نبوده، گرچه از سر اتفاق، ممکن است عادلانه شده باشد، اما این قضیه، یک قضیه حینیه است نه شرطیه یا هر تعبیر دیگر.
نباید تعجب کرد که اگر امروز، برخی از فضلا در حوزه قم، معتقدند آنچه برایش دلیل داریم، عدالت در تکوین است، اما نباید عدالت در تشریع را جست‌وجو کنیم، طبیعتاً به همین نتیجه می‌رسند که عدالت به‌معنای پسادینی آن هم فاقد معناست و این یک روش و تفکر به شمار می‌رود.
2) تفکری ملایم‌تر نیز معتقد است که عدالت، هدف است و خداوند به‌معنای وصف مشتق، «حکیم» است نه به‌معنای عَلم، اماصاحبان این اندیشه همانند «مکاتب تحققی» در حقوق، باورمند به وجود مقاله عدالتند و آن را هدف خداوند نیز می‌دانند، اما معتقدند خود خداوند می‌خواسته این عدالت را تفسیر کند؛ چون در مکاتب، شاهد عدالت پیشادینی نیستیم و اگر هم عدالتی دیده می‌شود، پسادینی و شامل مجموعه قوانینی است که توسط منَ بیده الاعتبار و صاحب حق فرمان‌بری، بیان می‌شود. باورمندان به این تفکر -که طیف وسیعی از دوستان خود ما را در قم، تشکیل می‌دهند و در میان اشاعره نیز حضور داشته‌اند- معتقدند عدالت یک مقوله حصولی است نه تحصیلی؛ لذا فقیه نباید به‌دنبال رسیدن به عدالت باشد، بلکه همان استنباطات اَتُمیکی که برپایه اَسناد می‌کند، به عدالت می‌انجامد.
این گروه، هر چینشی در احکام را عادلانه می‌شمارند و معتقدند ما چیزی از قبل نداریم تا بخواهیم آن را به شارع، تحمیل کنیم؛ لذا ما را متهم می‌کنند که قصد داریم ابتدا عدالت را به یک موضوع پیشینی، تبدیل کنیم و آنگاه آن را وارد فقه سازید. این تفکر درحالی ما را متهم می‌کند که عدالت، یک موضوع پسادینی است و هر آنچه شارع بفرماید، عدالت است.
این طیف، معمولاً نص‌گرا می‌شوند و به نص، بسنده می‌کنند؛ لذا طبیعتاً دغدغه زخمی شدن عدالت را ندارند.
فرق این گروه با گروه نخست، در این است که گروه نخست در آغاز، قائل بودند: «لاَ یُسْأَلُ عَمَّا یَفْعَلُ وَ هُمْ یُسْأَلُونَ»، ولی گروه دوم می‌گویند خداوند، دارای هدف و حکیم است و «حکیم» نیز وصف مشتق است نه عمل، اما می‌گویند آنچه شارع دستور می‌دهد، نهایتاً عدالت است و هرچه قاعده، اقتضا کند، عدالت می‌شود.
برپایه این اندیشه اگر عقل ما به چیزی حکم، و و واقع خارجی را توصیف می‌کند، به نفی آن می‌پردازد و معتقد است که این حکم، یک بار اضافی است که به شریعت، تحمیل می‌شود.
3) طبیعتاً نظر سوم این است که عدالت، هدف است و واقعیت دارد و خدای متعال هم آنچه که با عدل بوده، فران داده است. عبارات آقای مطهری در این زمینه، معروف است که می‌فرماید: «عدالت در سلسله علل احکام است، نه در سلسله معلولات». ایشان در بخشی دیگر از کلامشان می‌گوید: «اسلام حقی جعل نكرده بلكه همان حقی را كه در طبیعت هست (عدالت) به وسیله قانون حفظ كرده … حدود مالکیت اجتماعی را قانون تعیین می‌کند، اما قانون تابع عدالت است» اما عدالت از چه چیزی تبعیت می‌کند؟ «مبنای عدالت، حقوق فطری و طبیعی است».
این اندیشه قهراً به عدالت پیشادینی می‌رسد و این‌که شریعت می‌خواهد کاشف از آن باشد. شاید اگر بخواهیم مبنایی برای این نظر، پیدا کنیم، به‌جز نصوص ملفوظی که گاهی آقای مطهری به آن‌ها اشاره می‌کند، می‌توان «تبعیت احکام از مصالح و مفاسد» را نام ببریم. البته بنده با تبعیت کل احکام از مصالح و مفاسد، کنار نیامدم و در «فقه و عقل» هم مفصل به آن پرداخته‌ام. ما قائلیم حداقل، بخش مُعظمی از احکام، تابع مفاسد و مصالح است به عبارت دیگر، بحثی در این نیست که هر جا مصلحت یا مفسده‌ای وجود دارد، حکم الهی است.
اگر تبعیت احکام از مصالح و مفاسد را به‌شکلی که عرض کردم، بپذیریم و اشکال فلسفی مبنی بر «خداوند متعال، عالی است و لا یفعل العالی للدانی شیئاً» را –که در «فقه و مصلحت» به آن رسیدگی کرده‌ام- نادیده بگیریم؛ به آن پاسخ دهیم که آن قانون فلسفی با بحث فلسفه فقهی، منافات ندارد، طبیعتاً سخن آقای مطهری، بنیان فلسفی (فلسفه فقهی) پیدا می‌کند و تبعیت احکام از مصالح و مفاسد، قهرا پرده از عدالت بر می‌دارد.
آنچه گفته شد، گزارش‌گونه‌ای از سه نظر درباره عدالت بود:
- عدالت اصلاً هدف نیست و راه دادن آن به فقه، انحراف است؛
- – عدالت، هدف است اما حصولی و پسادینی است؛
- – عدالت، هدف است اما پیشادینی، و قوانین باید کاشف از عدالت باشد؛ لذا اگر جایی با عدالت، ناسازگار بود، باید اندیشید و چاره‌ای یافت.
کاربست‌های عدالت در فقه
اکنون که اندیشه سوم را پذیرفتیم و از آن، جانب‌داری کردیم، باید کارکردهای عدالت را بررسی کنیم و ببینیم که آیا عدالت فقط یک قاعده است یا یک پارادایم، گفتمان یا رویکرد؟
بنده در مقاله «نقش عدالت در فرایند استنباط اول و دوم» که در فصل‌نامه «کاوشی نو در فقه» به چاپ رسیده، به این کاربست‌ها پرداخته‌ام.
1) عدالت به‌مثابه قاعده در کشف احکام در استنباط اول
مراد از این اصطلاح، این است که فقیه گاهی دست به استنباط اول می‌زند و مثلاً فارغ از تزاحم، به این سؤال که «آیا دولت مجاز به ورود به حریم خصوصی مردم است؟» با عبارت «می‌تواند» یا «نمی‌تواند» پاسخ می‌دهد و به این پرسش که: «آیا حفظ امنیت شهروندان، مردم و کشور، جزء وطایف دولت است یا خیر؟» با عبارت «آری» جواب می‌دهد. در اینجا دو سؤال جداگانه‌ای که هیچ ارتباطی با هم ندارند، این‌گونه پاسخ داده می‌شوند و این شیوه در استنباط را «استنباط اول» می‌نامیم.
اما گاهی سؤال این است که «اگر بین حفظ امنیت و ورود به حریم خصوصی مردم، تزاحمی پدید آید، وظیفه او چیست؟» یعنی یا حاکمیت باید شنود بگذارند، آمدوشد را کنترل کند و ایست بازرسی بگذارد تا امنیت شهرها از جهات مختلف، حفظ شود، یا امنیت را رها کند. استنباطی که با توجه به تزاحم، صورت می‌گیرد، «استنباط دوم» نام دارد. این نام‌گذاری‌ها با عنایت، انجام شده؛ یعنی استنباط اول در فضای فارغ از هر استنباط دیگری است، اما در استنباط دوم، در تزاحم دو مصلحت یا دو مفسده و یا یک مفسده و یک مصلحت، صورت می‌پذیرد و قصد دارد در تزاحم دو واجب، دو حرام و یا یک واجب و یک حرام، دست به استنباط بزند.
یکی از مواقفی که عدالت، حضور خود را نشان می‌دهد، در استنباط اول در کشف احکام است و با کمی دقت، اشکال مختلفی از آن را می‌توان شناسایی کرد. یکی از اشکال، این است به قاعده «ملازمه» بیاید. این قاعده، چیزی غیر از عقل اول و عقل مدرک مصالح و مفاسد نیست و عدالت هم جدا از مفسده و مصلحت نیست. درواقع، وقتی از حضور عقل عملی و قاعده «ملازمه» سخن می‌گوییم، از حضور عدالت می‌گوییم.
با نگاهی به کتاب القضاء، گزاره‌های عدالت‌محور بسیاری می‌بینیم؛ مانند وظیفه قاضی در برخورد با دو نفر که به دادگاه، مراجعه کرده‌اند و شامل تساوی در سلام، تساوی در نگاه، به‌عنوان یک وظیفه واجب یا مستحب که خود را در قالب، عدالت به نمایش می‌گذارد. در اینجا اگر حضور عدالت در فقه را به‌عنوان یک قاعده بنامیم، اشکالی ندارد.
2) عدالت به‌مثابه رویکرد در فهم ادله در استنباط اول
در این کاربست، عدالت، دیگر قاعده نیست، بلکه پارادایم، اتجاه و گفتمان (نه گفت‌وگو) است که فهم فقیه را در استنباط اول از ادله، شکل می‌دهد.
آقای مطهری از این رویکرد، چنین تعبیر می‌کند: «قاعده عدالت، روح قوانین اسلام است» درحالی که ابتدا گفت «در سلسله علل، جای دارد» که همان قاعده ملازمه را نمایشی می‌دهد، ولی در اینجا آن را روح قوانین اسلام می‌داند. طبیعتاً ایشان وقتی چنین می‌گوید، نمی‌تواند بگوید قاعده است؛ چون وقتی روح قوانین باشد، به‌معنای جدایی قوانین است و عدالت، روح آن به شمار می‌رود. آنچه امروز، به‌اشتباه، «رویه قضائی» نام می‌گیرد (چون رویه قضائی، تعریفی دیگر دارد، اما این عبارت که مربوط به حدود هفت دهه پیش است، به‌اشتباه به کار می‌رود)، به این معناست که فقیه عدالت‌محور باید گفتمانی داشته باشد که طبیعتاً با آن به سراغ ادله برود. مطلب را با چند مثال، بیان می‌کنم.
- صحیحه «ابی ولاد» در «مکاسب» نقل شده که در طی آن، از امام7 می‌پرسد: من قاطری را کرایه کردم تا در نصف روز، به جایی بروم و باز گردم، ولی وقتی به دنبال بده‌کار رفتم، به جای دیگری رفته بود. من با خود گفتم: اکنون که تا اینجا آمده‌ام، بهتر است او را دنبال کنم و بعداً صاحب قاطر را راضی سازم. اما وقتی به محل مورد نظر رسیدم، از آنجا نیز کوچ کرده به جای دیگری رفته بود؛ لذا من هم به مقصد سوم رفتم و زمانی که بر گشتم، پانزده روز از زمان کرایه قاطر، گذشته بود. مرکب را سالم به صاحبش تحویل دادم و او مدعی شد: مدت اجاره، نصف روز بوده، ولی اکنون پانزده روز از آن زمان، گذشته است. من نیز پذیرفتم اما بر سر قیمت، کار به جدال کشید و توافقی نکردیم؛ لذا به سراغ فقیه عراق، «ابوحنیفه» رفتیم و او حکم کرد که اجاره نصف روز را بپردازم و بابت روزهای اضافی، چیزی به گردن من نیست. اما چون این حکم، بسیار عجیب و غریب و دور از عدالت بود -چنان‌که گاهی عوام، بهتر از خواص، متوجه مسائل می‌شوند- صاحب قاطر را با مبلغی، راضی کردم، اما دلم قرار نداشت تا آن‌که به مکه، خدمت امام صادق7 رسیدم و قضیه را بازگو کردم. امام7 در پاسخ فرمودند: «انا لله و انا الیه راجعون. فِي مِثْلِ هَذَا الْقَضَاءِ وَ شِبْهِهِ تَحْبِسُ السَّمَاءُ مَاءَهَا وَ تَمْنَعُ الْأَرْضُ بَرَكَاتِهَا»؛ چون یک قضاوت جائرانه است.
آیا ابوحنیفه از روی هوای نفسش چنین حکم کرد؟ او برپایه یک تحلیل روایی، چنین فتوایی داد؛ چون آنان روایتی از پیامبر6 نقل می‌کنند که فرموده است: «الخراج بالضمان» و این روایت را قبول دارند، من، خود نیز در کتاب «حقوق قراردادها» از این دلیل، دفاع کرده‌ام. این روایت بدین معناست که منافع کالا در مقابل ضمان است و وقتی کسی ضامن کالا می‌شود، منافع به او تعلق می‌گیرد. این شخص هم نصف روز، ضامن اجرة المسمی بود و لذا نافع نصف روز، به او تعلق داشت. اما پس از آن، ضامن کالا شد و استدلال ابوحنیفه این بود که چون ضامن کالا شده، خراج مال کسی است که ضامن کالا باشد. این شخص هم چهارده روز و نیم، ضامن کالا بود؛ و لذا خراج به او متعلق می‌شود.
در فقه احناف، برپایه همین نظر اگر کسی ماشین یک نفر را سرقت و یک سال با آن، کار کند، چنان‌چه لاستیک ماشین بترکد یا شیشه آن بشکند، ضامن است، اما هر درآمدی از آن به دست آورد، ضمانی در پی ندارد؛ چون خراج در مقابل ضمان کالاست. البته وقتی که این روایت به دست فقهای ما می‌رسد، آن را مربوط به ضمان معاملی می‌دانند و جالب، این است که مورد روایت هم طبق نقل خود اهل سنت، این است که اگر کسی جنسی بخرد، مدتی که از آن، استفاده و سپس قرارداد را فسخ می‌کند، ضامن نیست؛ چون جنس را خریده و سه روز هم حق فسخ دارد، اما هر استفاده‌ای که در این سه روز، از آن برده (به‌جز تصرفات مسقط خیار) ضامن نیست.
قطعا اگر آقای ابوحنیفه، رویکرد عدالت‌محور داشت، چنین فتوایی نمی‌داد. نمی‌خواهم بگویم به‌عنوان یک قاعده، از عدالت، استفاده می‌کنم، اما آیا برای این روایت نبوی، اطلاق منعقد می‌شود یا اگر آن نگاه باشد، مانع انعقاد اطلاق است؟ یعنی در اینجا قاعده عدالت، مخصص ظهور نمی‌شود، بلکه اجازه نمی‌دهد این ظهور، منعقد گردد.
نمونه دیگر، این استکه شیخ اعظم درخیار غبن می‌گوید: اگر کسی عمداً غابن باشد، بعد از خرید جنس با آن‌که می‌داند جنس پنجاه‌میلیونی را به ده‌میلیون خریده، اما برای جلوگیری از فسخ فروشنده، آن را بی‌درنگ، اجاره نودونه‌ساله می‌دهد، منتها فروشنده مراجعه می‌کند و مدعی می‌شود که متوجه اشتباه خود شده‌ام؛ لذا قصد فسخ دارم. شیخ می‌فرماید در اینجا اشکالی ندارد که معامله را فسخ کند، اما بعد از انقضای اجاره می‌تواند جنس را ببرد؛ هرچند که مدت اجاره، طولانی باشد. در این معامله، مال الاجاره هم از آن مغبون خواهد بود. دلیل شیخ اعظم، این قاعده است که: «المنفعة الدائمة تابعة للملک المطلق»، و کاش در آنجا فرموده بود «لمطلق الملک»؛ چون «ملک مطلق» تعبیری چندان دقیق نیست. به هر روی، ایشان با استناد به این قاعده، معتقد است که غابن مالک می‌شود و می‌تواند جنسی را یک آن، مالک شده، به‌مدت صد سال، اجاره بدهد، اما در صورت فسخ معامله، اجاره به چه کسی می‌رسد؟ ایشان می‌گوید مغبون فسخ می‌کند و فسخ از حین است نه اول و لذا می‌تواند فسخ کند، آری اگر این کالا نمائاتی دارد، به مغبون بر می‌گردد؛ چون فسخ کرده، اما اجاره هم به او تعلق می‌گیرد.
اینجاست که بین دو فقیه، بحث در می‌گیرد که یکی مرحوم «امام خمینی» مدافع شیخ انصاری است و دیگری مرحوم «اصفهانی» که مخالف شیخ است و می‌گوید: «من المستبشع جداً» این فتوا بسیار ناپسند، قبیح و ناجوان‌مردانه است! اما مرحوم امام خمینی می‌گوید کجای این فتوا، ناجوان‌مردانه است؟ درست است که مغبون، حق فسخ دارد، ولی غابن، مالک است و آنی مالک شدن، تسلط بر کالا می‌آورد و وقتی مسلط شد و اجاره داد، مال الاجاره به کسی می‌رسدکه آن را اجاره داده است.
اگر به‌عنوان یک داور و طلبه بخواهیم عرضی در مقابل بزرگان داشته باشیم، شاید اگر کسی قائل به عدالت به‌مثابه رویکرد، گفتمان و پارادایم باشد، چنین نمی‌گوید. من معتقدم آقای مطهری، قصد تعبیر این مطلب را دارد؛ لذا یک جا عدالت را «روح قوانین» معرفی می‌کند، در جای دیگر با تمسک به یک روایت، «ملاک قوانین» می‌شمارد؛ در یک جا «رویه قضائی» می‌داند که چندان صحیح نیست و در جای دیگر می‌گوید: «عدل، مقیاس احکام است». اصرار ندارم که بگویم منظور آقای مطهری از «مقیاس» همین گفتمان و رویکرد است، ولی می‌توان آن را نتیجه گرفت.
3) عدالت به‌مثابه سند در استنباط دوم
فرق این کاربست با کاربست نخست، همان استنباط اول و دوم است. اگر کسی قائل شود که در وقت تزاحم، حکم عادلانه را انتخاب می‌کنیم و عادلانه را هم پیشادینی، معنا کند (مثلاً در تزاحم بین حقوق یا دو واجب و یا دو حرام، آنچه را مصداق عدالت، اقتضا می‌کند، در استنباط دوم به کار گیرد) به این کاربست عدالت، توجه کرده است.
در اینجا قصد دارم بحث را به باب «تعادل و ترجیح» منتقل سازم و بررسی کنم که آیا می‌توان موافقت با عدالت را سنجه ترجیح، قرار دهیم یا نه؟ یعنی اگر یک روایت می‌گوید: چنان‌چه زنی به شوهری نامناسب، مبتلا شد که او را تأمین نمی‌کند، در استنباط دوم، این روایت را با روایت «معاشرت به معروف» یا با ادله عام نفی ظلم بسنجیم یا اصلاً روایت را به کناری نهیم.
ما نباید از این کار، هراسی داشته باشیم؛ چون یازده روایت در دست ماست که ائمه: فرموده‌اند اگر چیزی به شما رسید و آن را خلاف قرآن، سنت یا -چنان‌که در یک روایت آمده- خلاف عقول است، آن را کنار بگذارید. روشن است که مراد از این‌دست روایات، روایات زمین‌خورده و ضعیف نیست، بلکه روایات معتبری را مد نظر قرار داده که خلاف عقل، سنت و قرآن است و اگر از مخالفت با قرآن و سنت می‌گوییم، ناسازگاری با روح اسلام و سنت است، چون اگر جز این باشد، با مشکلاتی برخورد می‌کنیم. بنابر این اگر تعارضی رخ داد، عدالت هم یک سنجه در ترجیح باشد.
4) عدالت به‌مثابه گفتمان عام در اجرای احکام مکشوف
بحث در این کاربست، مقداری به بحث‌های سیاسی و اجتماعی، کشیده می‌شود، درحالی که کاربست‌های پیشین، جنبه تئوریک و نظری داشتند. این کارکرد، بدین معناست که عدالت به‌عنوان یک شاخص در اجرای احکام، به کار رود و مانند مصلحت است که همه بخش‌ها را پوشش می‌دهد.
بعد از آن‌که احکام، مکشوف شد، گاهی به علت زمان‌ناشناسی یا مکان‌ناشناسی و یا عدم تسلط بر اقتضائات، حکمی که می‌تواند عادلانه باشد، جائرانه اجرا می‌شود. به هر روی، ما در بحث حجاب، دچار اختلاف سلیقه‌ایم و هیچ‌کس نمی‌تواند ادعا کند که غیرت دینی بیشتری نسبت به بقیه دارد. چه کسی گفته آن‌که سخن خاصی می‌گوید، حتماً غیرت دینی‌اش بیشتر و دینش قوی‌تر است؟ به‌عکس، طرف مقابل هم دین خود را قوی‌تر می‌دانند. اینجاست که در اجرای احکام مکشوف، بحث حاکمیت به میان می‌آید و سخنی از استنباط نیست. پس
احکامی که در استنباط‌های اول و دوم، کشف شده‌اند، در مرحله اجرا باید با حضور عدالت، جریان یابد.
دو نکته پایانی
1. تأثیرپذیری عدالت از جهان‌بینی
عدالت را مفهومی پیشادینی و پارادایم، معرفی کردیم، اما می‌دانیم که مانند مفهوم نخود، کشمش، گندم و آب نیست که متأثر از اختلافات در جهان‌بینی و ایدئولوژی باشند. ما با کدام جهان‌بینی، یک حکم را عادلانه و دیگری را ضدعدالت می‌دانیم؟ یعنی این‌ها مفاهمی است که باید با توجه به جهان‌بینی و ایدئولوژی، معنا شوند.
2. مطالعه نظام‌وار دین
دین باید به‌صورتی نظام‌وار مطالعه شود، و الا عدالت به عدالتی، تبدیل می‌شود که موجب می‌گردد شخصی چند نان و انار بدزدد و آن‌ها را صدقه دهد. یعنی در بسیاری اوقات، رفتار ما با عدالت، به این شکل است. مثلاً نظام حلقوی (پشت‌سر هم) و هرمی (در طول هم) را نمی‌بینیم، اما از عدالت می‌گوییم. یعنی باید توجه شود که وقتی عدالت –حتی به‌معنای پیشادینی‌اش- مطرح می‌شود، بپذیریم که جهان‌بینی و ایدئولوژی در آن، تأثیر دارد و در یک نظام باید معنا شود.
البته جای این پرسش هم، خالی است که دخالت دادن عدالت با مقاصد، چه نتیجه‌ای دارد؟ آیا الزاماً باید مقاصدی باشیم تا دم از عدالت بزنیم، یا ممکن است این‌ها دو وادی باشند؟ این دو در حوزه، مخالفان جدی دارد و بیشتر هم مقاصد، مورد مخالفت است. آیا این بحث ما همان است یا با آن، تفاوت دارد؟
