چگونگی نسبت کارکنان با دولت و نقش آن در ثبوت ضمان دولت؛ سیدضیاء مرتضوی

مقدمه:

ثبوت و عدم ثبوت ضمان و مسئولیت مدنی دولت در معنای مترادف با حکومت، در برابر اعمال زیانبار کارکنان، افزون بر استدلال به برخی ادله خاص که در اصل پژوهش ما بررسی شده است، نیازمند شناخت برخی مبانی موضوعی است تا معلوم شود فرض مسئولیت دولت بر پایه کدام یک از 1- مبانی کلی فقهی در باب ضمان، یا 2- مسئولیت‌های کلی دولت، یا 3- مصالح عمومی جامعه استوار است؟ اگر این مسئولیت بر پایه ملاک‌های باب ضمان بررسی و تحلیل شود، به ناچار باید نقش دولت را به عنوان «مباشرت» یا «سببیت» یا «جزئیت» در ورود زیان یا «تبعیّت» یا مسئولیت «نظارت و مراقبت» بررسی کرد و این مستلزم آن است که چگونگی نسبت میان کارکنان دولت با دولت یا حاکم شناخته شود. چنان که می‌توان موضوع ضمان و مسئولیت در برابر زیان‌های کارکنان را با دو فرض مسئول بودن «دولت» به عنوان شخص حقوقی یا مسئول بودن شخص «حاکم» مطرح ساخت و در این بحث نیز باید هر دو فرض محل توجه باشد اما از نگاه مبنایی، شخصیت حقوقی دولت از نظر ما امری ثابت است و ما در اصل پژوهش خود به تفصیل بر آن استدلال کرده‌ایم (از جمله نک: مرتضوی، 1393: ص4-30) و با توجه به اشتراک میان فرض پذیرش شخص حقوقی دولت و فرض محوریت شخص حقیقی حاکم در بخشی از احتمال‌هایی که در بیان نسبت دولت و کارکنان وجود دارد، تنها به ضمان و مسئولیت دولت پرداخته می‌شود.

نسبت میان دولت و کارکنان

یکی از مسائل قابل توجه در بررسی ضمان و مسئولیت دولت این است که شخصی که از باب مباشرت یا سببیت موجب زیان می‌شود، چه رابطه و نسبتی با دولت به عنوان اینکه وی را به خدمت گرفته و او را محل رجوع مردم قرار داده است، دارد؟ به عبارت دیگر، وقتی شخص حقیقی با مباشرت یا با سببیت خود مایه زیان می‌گردد، آیا می‌توان در مواردی این مباشرت و سببیت را در طول مباشرت و سببیت یا عناوین ضمان‌آور دیگری مانند «تبعیت» شمرد و در واقع منشاء اصلی و نخست زیان را مباشر یا سبب عالی دانست که در اصل، مسئول اقدامات زیانبار عامل زیان است؟ طرح این پرسش بر پایه این پرسش کلی است که انسان در چه مواردی مسئول زیانی است که از سوی دیگران پدید می‌آید؟ پرسشی که در دایره‌ای عام‌تر در حقوق، با عنوان «مسئولیت در برابر فعل غیر» مورد توجه است و حتی گاه شامل مسئولیت کیفری نیز می‌گردد؛ مسئولیتی که در مواردی از فقه مانند ضمان عاقله نیز آمده است.

آنچه به عنوان موجبات ضمان قهری مطرح می‌گردد، گرچه نوعا زیر یکی از دو عنوان مباشرت و تسبیب معرفی می‌شود اما در بیان نسبت و نوع رابطه میان کارکنان دولت با دولت به جز این دو، باید دست‌کم به دو عنوان دیگر نیز توجه کرد؛ یکی رابطه تبعیت و دیگری نظارت و مراقبت. این دو عنوان را چه بسا بتوان ذیل نسبت سببیت در معنایی عام بررسی کرد اما به دلیل اهمیت و اثری که این دو عنوان در این بررسی دارند، جداگانه به آن پرداخته خواهد شد.

الف) نسبت مباشرت

یک فرض این است که هر گونه اقدام و فعل کارکنان در انجام وظیفه یا به مناسبت آن، فعل مباشری دولت به شمار آید. در تعریف مباشرت در زیان جانی یا مالی گفته‌اند هر چیزی که تباهی و زیان موجود عادتا و حقیقتا به آن نسبت داده شود، مباشرت به شمار می‌رود؛ گرچه به واسطه ابزاری صورت گیرد (نک: علامه حلی، بی‌تا: 374؛ اصفهانی، 1416: 11/31-30). برخی مباشرت را عبارت از کاری شمرده‌اند که لزوما، هر چند با تاخیر، منجر به نتیجه می‌شود؛ به خلاف سبب که زیان پس از وقوع فعلی دیگر پدید می‌آید و فعل دوم نتیجه حتمی فعل اول نیست (سعید، 2008: 42).

یک فرض این است که با توجه به شخصیت حقوقی دولت و اینکه دولت از این منظر یک شخص است یا با توجه به جایگاه حقوقی حاکم، گفته شود دولت یا حاکم با همه اجزاء و اشخاص خود به مثابه یک شخص به شمار می‌رود و کارکنان از خود استقلال ندارند و به مثابه اعضای پیکره دولت و حکومت به شمار می‌روند و از این رو همان گونه که به عنوان نمونه امضای صاحبان امضاء در دولت امضای دولت به شمار می‌رود و اساساً همه تصرفات و اقدامات دولت به عنوان یک شخص حقوقی از طریق اشخاص حقیقی صورت می‌گیرد، زیان‌هایی نیز که کارکنان وارد می‌آورند، در واقع دولت وارد کرده است و از این رو دولت در واقع فاعل «مباشر» زیان است و کارکنان ابزار آن هستند. چنان که فاضل اصفهانی در شرح مباشرت در قتل، مواردی مانند دار زدن با طناب و انداختن پیش حیوان درنده را به درستی در شمار مباشرت ذکر کرده و گفته است وجهی برای این سخن علامه حلی که در برخی آثار خود (1421: 335؛ 1410: 2/195)، کشتن با سمّ را مباشرت در قتل شمرده اما کشتن با تیراندازی و خفه کردن با طناب را در شمار سبب‌سازی در قتل شمرده، سراغ ندارد (اصفهانی، 1416: 11/31). یا مانند کسی که به کودکی غیر ممیز یا دیوانه‌ای دستور قتل دهد یا به کسی که خبر از انسان بودن هدف خبر ندارد، دستور تیر زدن بدهد، در این گونه موارد، چنان که فقهاء گفته‌اند، قصاص بر عهده کسی است که دستور داده است، زیرا شخص مباشر مانند ابزار قتل است و آمر، مباشر قتل به شمار می‌رود (نک: طوسی، 1387: 7/42؛ همو، خلاف، 5/170؛ محقق حلی، 1408: 4/184). اما آیا می‌توان کارکنان دولت را همه یا در اصل همانند ابزاری فرض کرد که نقشی جداگانه در اقدامات خود ندارند و عرفا و در حقیقت دولت نقش مباشر یا حکم آن را دارد؟

رابطه مباشرت میان دولت و فعل زیانبار کارکنان را از نگاه تحلیل حقوقی می‌توان مشابه یا نزدیک به نظریه مسئولیت مستقیم دولت یا اشخاص حقوقی شمرد که از توابع نظریه تقصیر است. در این نظریه هر گاه کارمند دولت مرتکب کاری زیان‌بار شود، دولت مستقیماً به سبب خطای خود عهده‌دار مسئولیت است؛ نه اینکه تابع آن باشد. این مسئولیت مبتنی بر نظریه مسئولیت اشخاص حقوقی است و کارکنان دولت به مثابه اندام‌های این شخص می‌باشند و همان گونه که شخص حقیقی در برابر اندام‌های طبیعی خود مسئول است، شخص حقوقی دولت نیز در برابر اجزای خود مسئول است و از این رو فرقی میان نوع خطای کارمند نیست و خطای سبک یا سنگین یا حتی عمدی او به مسئولیت دولت و اداره بر می‌گردد و خطای اداری و خطای شخصی هر دو بر عهده دولت است؛ البته با این توجه که برخی گفته‌اند برای تامین هر چه بهتر عدالت در خصوص خطاهای شخصی کارمند، یعنی تقصیر سنگین یا عمدی، مسئولیت به صورت تضامنی بر عهده دولت و کارمند، هر دو باشد (غمامی، 1376: 42-40).

ارزیابی استدلال:

بر پایه ملاک‌های باب ضمان و آنچه در باب قصاص و دیات در فقه گفته شده، در نگاه نخست نه تنها نمی‌توان چنین نسبتی را میان دولت و کارکنان ثابت کرد بلکه عدم آن ثابت است و کسی نمی‌تواند به لوازم چنین نسبتی از جمله در اقدامات زیانبار عمدی مانند قتل و جرح عمد که در قالب اجرای ماموریت اداری صورت گیرد، پای‌بند شود؛ چنان که فقهاء نیز در دستور به قتل، آمر را تنها در مواردی مانند امر به کودک غیر ممیز قاتل مباشر شمرده‌اند و در کودک ممیز حتی در قصاص آمر دچار تردید یا نفی آن شده‌اند (از جمله نک: طوسی، خلاف، 5/168-169). دلیل کلی آن نیز این است که چگونه می‌توان اقدامات شخص حقیقی را که با اراده خود هر چند به عنوان دولت و با سوء استفاده از موقعیت شغلی خود صورت می‌دهد، در شمار اقدامات شخصی حقوقی شمرد که وجودی اعتباری دارد؟ البته حکم آن دسته از زیان‌ها را که بتوان ناشی از وضعی شمرد که کارکنان ابزاری بیش نباشند و یا دولت سببیتی قوی‌تر از مباشر داشته باشد، مانند اینکه ابزاری معیوب را به دون آگاهی مامور و کارمند در اختیار آنان گذاشته باشد که مایه زیان شود، فرق می‌کند و در چارچوب ملاک‌های ابواب مربوطه قابل بررسی است. چنان که در فقه نیز افزون بر آنچه در باره کودک غیر ممیز و دیوانه اشاره کردیم، بر پایه جمع میان روایات موجود، آمده است که اگر کسی به برده کودک یا بزرگ اما ناآگاه خود که گمان می‌کند همه دستورهای مولی را باید پیروی کند، دستور قتل دهد، خود وی قصاص می‌شود (همان) زیرا چنان که در روایت معتبری از امیرالمومنین(ع) آمده، برده همانند تازیانه و شمشیر شخص است که اراده چندانی از خود ندارد (کلینی، 1407: 7/284).

از نگاه حقوقی نیز این نظریه با نقد و مخالفت‌ روبه‌رو شده و برخی نیز راه تفصیل را پیش گرفته‌اند و نقطه محوری در مخالفت با آن تحلیل ماهیت شخصیت حقوقی است که تنها یک فرض و مجاز در عالم حقوق است و با هدف‌هایی از جمله آسان‌سازی روابط حقوقی اشخاص پیش‌بینی شده است. بر پایه این نگاه تقصیر که به تعبیری تخطی از رفتارهای متعارف یک موجود هوشمند است را تنها به شخص طبیعی می‌توان نسبت داد؛ با این حال برخی دیگر مسئولیت شخص حقوقی را به مواردی اختصاص داده‌اند که کارمند به نمایندگی از شخص حقوقی عمل می‌کند، از این رو در اعمالی که نیابت‌بردار نیست مانند اتلاف و تسبیب، مسئولیت زیان متوجه خود وی است؛ هر چند هنگام انجام وظیفه باشد (نک: غمامی، 1376: 43-42). برخی نیز فارغ از این مباحث، مسئولیت مستقیم دولت را متکی بر نظریه تضمین حق و لزوم حمایت از حقوق شهروندی و پیش‌بینی آسان‌ترین راه برای جبران خسارت شمرده‌اند که طبعا از موضوع نسبت مباشرت بیرون است.

با این حال با توجه به ماهیت اعتباری شخصیت‌های حقوقی و اینکه تمام ملاک تحقق اصل و شرایط و عملکرد و مسئولیت‌های آن بسته به اعتبارات عقلایی است، می‌توان از نگاه فقهی فرض کرد که عقلاء با لحاظ مصالح، در امور حقوقی یا حتی برخی امور کیفری، نقش کارکنان در اقدامات زیانبار را حتی اگر به عمد باشد، در سطح ابزار فعل دیده و دولت را عامل مباشر یا در حکم آن بشمارند؛ چنان که با فرض مباشر بودن عامل زیان، دولت‌ را همواره یا در برخی موارد سبب و ضامن زیان معرفی کنند. همان گونه که در برخی نظام‌های حقوقی آمده به نظر می‌رسد، بتوان چنین وضعی را برای دولت به عنوان یک شخص و پیکرۀ حقوقی مطرح و تایید کرد و با توجه به اهمیت این موضوع در ادامه، در بررسی نسبت جزئیت و به عنوان اینکه کارکنان همه اجزای پیکره واحد دولت به شمار آیند، جداگانه به بررسی آن خواهیم پرداخت.

ب) نسبت سببیت

به رغم اختلاف فقهی که در شناخت برخی مصادیق مباشرت و تسبیب یا در شناخت ضامن در موارد اجتماع مباشر و سبب وجود دارد اما تردیدی نیست که بخشی از مصادیق موجبات ضمان و حق قصاص، ناشی از سبب‌سازی برای زیان است که در معنایی عام‌تر به آن «شرط» نیز گفته می‌شود. به عنوان مثال کسی که در گذرگاه عمومی بدون اطلاع‌رسانی قبلی و برای منفعت شخصی خود، چاه می‌کند و مایه زیان جانی یا مالی به دیگری می‌شود، گرچه با دست خود زیان مستقیم نزده است اما عرف و عقلاء در مسئولیت او تردیدی ندارند و شارع حکیم نیز او را مسئول شمرده است (برای آگاهی از موجبات ضمان به دلیل سبب از جمله نک: علامه حلی، 1420: 5/558-539؛ اصفهانی، 1416: 11/290-257)؛ مسئولیتی که اگر با قصد قبلی قتل و جرح از این طریق باشد، موجب حق قصاص می‌شود؛ همان گونه که شهادت دروغ عمدی که به قتل شخص بی‌گناه بیانجامد، موجب قصاص می‌شود (علامه حلی، همان: 428 و 427). چنان که کارگری که در زمینی به گمان اینکه زمین صاحب کار است، به درخواست وی چاه بکند و مایه زیان شود، ضامن نیست و ضمان بر عهده صاحب کار است (همان:541). نکته اصلی نیز این است که عرف در شناخت مسئولیت، میان کسی که با دست خود کسی را هل داده و درون چاه می‌اندازد با کسی که بر سر راه دیگری چاه می‌کند تا ناخواسته با پای خود به درون آن بیافتد، هیچ فرقی نمی‌بیند.

در زیان مورد بحث نیز فرض دوم آن است که گفته شود دولت یا حاکم با به‌کارگیری اشخاص و تفویض اختیار و زمینه‌ای که برای اقدامات آنان و انجام وظایف محوله پدید می‌آورد، سبب زیان‌هایی است که آنان در انجام وظایف یا به سبب آن وارد می‌کنند. نمونه روشن این سببیت را می‌توان جایی شمرد که زیان موجود ناشی از ابزار معیوب یا طرح و نقشه‌ای باشد که از سوی دولت در اختیار کارکنان گذاشته شده یا ناشی از دستور‌العمل کلی باشد که باید از آن پیروی شود. در چنین مواردی که می‌توان آن را خطای اداری شمرد، گرچه عوامل اجرایی مباشر در زیان می‌باشند، اما عرف سبب زیان را مسئول می‌شمارد. در فرض خطای شخصی یا تقصیر و یا حتی عمد در زیان رساندن، گرچه در نگاه نخست مسئول شمردن دولت، منتفی یا دشوار می‌نماید، اما با توجه به تحلیلی که نوع رابطه شهروندان با دولت به عنوان دستگاه و ساختار واحدی که کشور یا جامعه را اداره می‌کند، چه آن را شخصی حقوقی بدانیم که شخص حاکم نیز در همین ساختار و جزئی از این شخص به شمار می‌رود و چه اجزای آن را برخاسته از اعتبار شرعی یا قانونی شخص حاکم بشماریم، به نظر می‌رسد در این فرض نیز دولت به عنوان سبب زیان در برابر زیان‌دیده ضامن است. در این تحلیل که نیازمند بررسی جداگانه‌ای می‌باشد، آنچه آحاد شهروندان به عنوان دولت با آن سروکار دارند و مناسبات خود را با آن شکل می‌دهند، همان دولت به عنوان دولت یا حاکم به عنوان حاکم است و کارکنان و دستگاه‌ها ذیل همین عنوان تعریف می‌گردند و خود موضوعیت ندارند. به عنوان مثال وقتی یک شهروند به فردی از یک دستگاه دولتی و حکومتی رجوع می‌کند، برای او در اصل فرقی نمی‌کند که آن فرد از نظر شخصیت حقیقی چه کسی است؟ زیرا او در واقع به فرد به عنوان نماینده دولت یا حاکم رجوع کرده است. این است که برخی (غمامی، 1376: 98-97) در محدوده زیان‌های سبک و غیر عمد، مشابه تحلیل مباشرت در زیان را در تحلیل رابطۀ سببیت دولت و زیان قائل شده‌اند؛ به این بیان که زیان‌های ناشی از افعال کارکنان «قابلیت انتساب» به دولت را دارد، زیرا کسانی که در خدمت دولت و موسسات عمومی هستند و زیر نظارت و به نام آنها کار می‌کنند، در واقع به منزله اندام‌های شخص حقوقی به شمار می‌روند و همۀ اعمال آنان به آن شخص برمی‌گردد.

ج) نسبت تبعیت

از نگاه فقهی و حقوقی گرچه هر کسی مسئول کار خود است و به عبارت دیگر، اصل اوّلی این است که هر کسی تنها در برابر کار شخصی خود مسئول است و آیه شریفه «لا تَزِرُ وازرةٌ وِزرَ اُخری» (انعام: 164 و غیر آن) نیز به همین اصل اشاره دارد، اما این قاعده در مواردی به «واقع» یا به «ظاهر» استثناء خورده که در حقوق به عنوان کلی «مسئولیت در برابر فعل دیگری» مطرح می‌گردد. در این راستا یکی از عناوین مسئولیت‌زا که در فقه اسلامی نیز می‌توان برخی مصادیق آن را دید، ضمان ناشی از رابطه «تبعیت» است؛ امری که در برخی قوانین مدنی راه یافته و «متبوع» را در برابر زیان ناشی از فعل «تابع» مسئول شمرده است؛ چنان که مفاد ماده 152 و 214 قانون مدنی قدیم مصر این بود که ارباب باید خسارت ناشی از کارهای خدمه خود را که در حال انجام وظیفه روی می‌دهد پرداخت کند و در ماده 174 جدید این قانون و ماده 175 سوریه آمده است: متبوع، مسئول زیانی است که تابع او با کار غیر قانونی خود، هنگام «انجام» وظیفه یا به «سبب» آن وارد می‌کند. اصل این مسئولیت در ماده 288 قانون مدنی اردن نیز آمده است.

در فرض نسبت تبعیت میان کارکنان و دولت، کارکنان به دلیل اینکه در خدمت دولت هستند و در چارچوب مقررات و وظایف مقرر و زیر نظر دولت عمل می‌کنند، تابع به شمار می‌روند. چنان که در یکی از تعاریف حقوقی به کسی «تابع» گفته می‌شود که گوش‌به‌فرمان و آماده برای اجرای دستور دیگری در محدوده کار مورد توافق می‌باشد (نک: حتمل، 2007: 69). برخی «متبوع» را کسی شمرده‌اند که سراغ خدمات شخص دیگری می‌رود تا کاری مشخص را به سود وی انجام دهد و به او درباره راهی که باید کار را به سرانجام رساند، دستور و آموزش‌ می‌دهد (نک: همان: 68). نقطه محوری در این مسئولیت این است که مسئول سهمی در ایجاد زیان ندارد و خطا مربوط به تابع است؛ امری که باعث شده حتی برخی این مسئولیت را متمایز از «مسئولیت در برابر فعل غیر» بدانند (زحیلی، 1429: 255).

در فقه در بیان نقش تبعیت در ثبوت ضمان می‌توان مسئولیت عاقله را از مصادیق یا مشابه چنین مسئولیتی شمرد؛ نیز فقهاء، همه (نجفی، 1404: 43/129)، موارد چندی از ضمان‌ حیوانات را بر عهده صاحب حیوان شمرده‌اند؛ امری که در روایات نیز به صورت خاص آمده و مورد استناد فقهاء نیز قرار گرفته است (نک: حلی، 1408: 4/240-239؛ نجفی، 1404: 144-129)؛ از جمله و آن گونه که در چند روایت نیز آمده، اگر کسی با دعوت قبلی وارد خانه میزبان شود و از سوی سگ خانه آسیب ببیند، ضمان او بر عهده میزبان است (حر عاملی، 1409: 29/255-254؛ نجفی، 1404: 134). نمونه دیگر این است که کسانی از فقهاء مانند شیخ طوسی (1400: 762) و همه یا بیش‌تر پیروان وی مانند ابن‌براج (1406: 2/497)، و نیز محقق حلی (1418: 2/306)، مولی را در فرضی که برده خود را هر چند بزرگسال باشد، سوار حیوان کند و حیوان به کسی آسیب برساند، ضامن شمرده‌اند. مستند این نظر نوعا اطلاق روایت صحیح علی بن رئاب  شمرده می‌شود -فی رجل حمل عبده علی دابته فوطئت رجلاً، فقال: الغرم علی مولاه- (طوسی، تهذیب الاحکام، 10/227) ولی شیخ طوسی بدون اشاره به این روایت، دلیل آن را مالکیت مولی نسبت به عبد دانسته است. این ضمان را گرچه ابن‌ادریس مقید به صغیر بودن برده کرده‌ و میان آسیب جانی و مالی فرق گذاشته‌ است (1410: 3/372؛) و برخی فقهاء مانند محقق حلی، در گفته دیگر خود (1408: 4/240) و علامه حلی قید را پذیرفته‌اند (از جمله: 1420: 5/548)، اما بر پایه نگاه نخست که با پذیرش برخی فقهای معاصر نیز روبه‌رو شده (از جمله: خویی، 1418: 42/318)، ممکن است ضمان مولی در فرض صغیر نبودن برده از باب تبعیت باشد؛ و گرنه، اگر از باب سببیت باشد، سخن صاحب جواهر جلوه می‌کند که مقتضای ضوابط این است که ضمان بر عهده خود برده بالغ است (نجفی، 1404: 43/143). البته با توجه به نوع رابطۀ مولی و برده، پذیرش سببیت نیز سخنی به گزاف نیست و در این صورت آن را در شمار نمونه‌های بحث پیش قرار می‌دهد.

در فقه سایر مذاهب نیز افزون بر حکم عاقله که از باب رابطه ولایت و نصرت و از مصادیق مسئولیت در برابر فعل غیر شمرده شده (نک: مرزوقی، 2009: 318-312)، مواردی از ضمان ناشی از کار اجیر، خادم و شاگرد بر عهده صاحب کار، مخدوم و استاد گذاشته شده است (برای آگاهی بیش‌تر نک: همان: 321-318). چنان که سرخسی حنفی زیانی مانند پاره شدن لباس به دست شاگرد، هنگام شستن را بر عهده استاد و صاحب‌ کارگاه دانسته‌ است (1421: 16/20) و کاشانی حنفی با ذکر همین نظر، دلیل آن را این شمرده که کوبیدن پارچه بخشی از کار رختشویی است و مربوط به استاد می‌شود؛ اما اگر لباس امانت پیش استاد بوده، خود شاگرد ضامن است، زیرا کار وی تنها در جایی که استاد بر او سلطه دارد و او را برای آن استخدام کرده منتسب به استاد می‌شود (1982: 4/212).

از نگاه حقوقی در میان صاحب‌نظران و حقوق‌دانان عرب و غیر عرب شاهد آثار و رساله‌های چندی درباره مسئولیت ناشی از تبعیت و ابعاد مختلف آن و گزارش برخی از احکام قضایی مستند به آن هستیم (در این باره از جمله نک: سنهوری، بی‌تا: 1/ 1052-1022 (ارجاعات)؛ حتمل، 2007: 216-210 (ارجاعات))؛ از جمله حقوق‌دان معروف، دکتر احمد سنهوری به تفصیل در باره مبانی و شرایط آن سخن گفته است و ما در اینجا نگاهی بس گذرا به آن داریم.

شروط مسئولیت متبوع:

در تحقق مسئولیت متبوع در برابر زیانی که از سوی تابع وارد می‌شود، دو شرط اساسی وجود دارد:

1- وجود رابطه تبعیت: موضوع این مسئولیت پیوند خاصی است که میان دو شخص، اعم از حقیقی و حقوقی وجود دارد. این رابطه گرچه در بسیاری حالات از راه عقد استخدام است اما متوقف بر آن و حتی منوط به گرفتن مزد نیست. همین که متبوع دارای سلطه‌ای فعلی بر متبوع باشد که بتواند تابع را هدایت و توجیه و مراقبت کند، این نسبت وجود خواهد داشت. از این رو کارگر، خادم، آشپز، راننده و کارمند، همه تابع به شمار می‌روند و متبوع آنان صاحب‌کار، صاحب‌خانه، صاحب‌‌مغازه و دولت است. حتی در نگاهی جدید اراده و اختیار متبوع در گزینش تابع نیز شرط نیست، مانند اینکه دولت کارمندانی را برای شورا و انجمن شهر تعیین کند؛ چنان که این مسئولیت در فرض غیر قانونی بودن سلطۀ متبوع نیز وجود دارد. البته این سلطه باید همراه با امکان توجیه و هدایت تابع هرچند با ترسیم مقررات و دستور‌عمل‌های عمومی باشد و دیگر اینکه امکان مراقبت و نظارت بر وی در اجرای دستورها و مقررات وجود داشته باشد. با این حال همین که متبوع اختیار توجیه و مراقبت را داشته باشد، در تحقق این مسئولیت کافی است و شرط نیست که آگاهی و دانش فنی در حوزه مسئولیت داشته باشد، از این رو به عنوان نمونه، مالک یا مسئول بیمارستان متبوع پزشکانی است که در آن بیمارستان کار می‌کنند؛ هر چند خود پزشک نباشد.

2- پیوند زیان با انجام وظیفه: متبوع تنها مسئول آن دسته زیان‌هایی است که مرتبط با وظیفه تابع باشد و در صورتی که بیرون و بیگانه از آن باشد، پیداست مسئولیتی متوجه متبوع نیست؛ از این رو خطا یا تقصیر بیرون از ساعات اداری یا هنگام مرخصی بر عهده متبوع از جمله دولت نیست. بر پایه این شرط، زیانی که ناشی از اقدام تابع در «انجام» وظیفه یا به «سبب» آن باشد، بر عهده متبوع است، اما مسئولیت متبوع در فرض اینکه زیان به مناسبت وظیفه و نه به سبب آن رخ دهد، مانند اینکه آن وظیفه، ارتکاب خطا را آسان کند یا زمینه آن را فراهم سازد، مورد اختلاف است؛ چنان که دکتر سنهوری صرف مناسبت را در ایجاد مسئولیت کافی نمی‌داند و در قانون مدنی جدید مصر و قانون مدنی سوریه که آوردیم، همین نظر بازتاب داشته است، اما برخی دیگر مانند استاد مصطفی مرعی‌بک این فرض را نیز موجب مسئولیت می‌دانند (نک: سنهوری، بی‌تا: 1/1025). سنهوری به رغم تاکید بر وجود سببیت و ارتباط وثیق میان خطای تابع و متبوع، دو معیار مستقل را برای تحقق این سببیت ذکر می‌کند؛ یکی اینکه اگر تابع در شرایط انجام وظیفه نبود نمی‌توانست آن زیان را وارد کند، مانند سرقت نامه از سوی نامه‌رسان یا ترور ناظر مدرسه از سوی سرایدار به بهانه باز کردن در ماشین برای وی به عنوان رئیس او که دادگاه استیناف در مورد اول اداره پست و در مورد دوم دولت را مسئول شمرده است. دیگر اینکه اگر آن مسئولیت نبود در اندیشه ارتکاب آن نمی‌افتاد؛ مانند خادمی که به قصد کمک به ارباب خود در یک کتک‌کاری، شخصی را ناخواسته به قتل رساند و دادگاه استیناف، ارباب را مسئول زیان شمرد و یا در مورد دیگر که کارمندی به انگیزه خشنود کردن دولت، متعرض آبرو و شخصیت افراد وابسته به حزب مخالف دولت شده بود، دادگاه جنایی شهر منصوره دولت را مسئول شمرده و دادگاه استیناف نیز آن را تایید کرده است.

سنهوری در فرق‌گذاری میان خطای به سبب وظیفه و خطای به مناسبت آن مثال‌هایی ذکر می‌کند، از جمله این مثال را که اگر آشپزی چاقویی را که در کار خود به کار می‌گیرد، نگه دارد و با آن قصابی را که از آن برای کار ارباب خود گوشت می‌خرد، به دلیل مشاجره مربوط به همین همکاری، بکشد، خطای به سبب وظیفه است، زیرا اگر این وظیفه آشپزی و تهیه غذا نداشت به فکر تعدی به قصاب نمی‌افتاد. اما اگر همین آشپز با کسی دشمنی دارد و به قصد آزار رساندن به او با همان چاقو به محل سکونت آن شخص برود و به او چاقو بزند، خطای به سبب وظیفه نیست، زیرا اگر این چاقو را نیز نداشت چاقوی دیگری به دست می‌آورد. چنین زیانی تنها به «مناسبت» وظیفه وارد شده و نه به «سبب» آن (همان: 1037).

اما و به ویژه با توجه به ادله دیگری که در استدلال بر مسئولیت دولت وجود دارد، به نظر می‌رسد نمی‌توان با این نگاه همراهی کلی داشت و باید نوع مناسبت را در نظر گرفت. اگر وظیفه در نگاه عرف زمینه‌ساز خطا و زیان باشد، موجب مسئولیت متبوع در برابر زیان‌دیده خواهد بود. پیداست در هر حال با فرض مسئولیت متبوع، قواعد ضمان و عدم ضمان تابع در برابر متبوع همچنان باقی است.

مبانی مسئولیت متبوع:

در بیان چگونگی مسئولیت متبوع پنج نگاه حقوقی وجود دارد (در این باره از جمله نک: همان: 1049-1040؛ طائی، 1999: 47-18 و 150 -142؛ لصاصمه، 2002: 227-226؛ حتمل، 2007: 259-257؛ زحیلی، 1429: 257-255 و منابع ارجاعی این منابع و نیز: غمامی، 1376: 90-83):

1- بسیاری از حقوق‌دانان خاستگاه مسئولیت متبوع را از گذشته و به عنوان یک دیدگاه سنتی، خطای مفروض در متبوع می‌دانسته‌اند. این خطا عبارت از خطای در مراقبت و نظارت یا خطای در توجیه و هدایت یا خطای در گزینش یا همۀ اینها است. از این رو اگر از سوی تابع زیانی سر می‌زند فرض این است که متبوع در گزینش یا مراقبت یا هدایت تابع کوتاهی کرده است و از این رو اقامه دلیل از سوی وی که مرتکب تقصیر نشده پذیرفته نیست.

2- برخی حقوق‌دانان با توجه به نقدهایی که متوجه دیدگاه خطای مفروض دیده‌اند و در عین حال معتقد به مسئولیت ذاتی متبوع هستند، آن را برخاسته از قاعده «زیان در برابر سود» می‌دانند. وقتی متبوع از فعالیت تابع سود می‌برد، پی‌آمد آن نیز بر عهده اوست: «الغنم بالغرم». از این رو با فرض غیر ممیز بودن متبوع و یا اثبات اینکه متبوع نمی‌توانسته مانع زیان شود و او سبب زیان نیست، باز مسئولیت بر عهده او می‌باشد؛ در حالی که تحلیل نخست با این دو اشکال و نقد روبه‌رو شده است. با این حال این تحلیل نیز با این نقد روبه‌رو شده است که اگر مسئولیت متبوع برخاسته از قاعده یادشده باشد دیگر نباید میان زیان ناشی از خطا و غیر آن فرق گذاشت و متبوع باید سایر زیان‌های تابع را نیز جبران کند. نیز اگر مسئولیت متبوع در برابر سودی است که از تابع می‌برد، در فرض ادای خسارت نباید حق رجوع به تابع داشته باشد؛ زیرا آنچه پرداخته در برابر چیزی است که به دست آورده است. این است که سنهوری به رغم نظر پیشین خود در پذیرش مسئولیت متبوع بر پایه خطای مفروض، اساسا پذیرش مسئولیت «ذاتی» برای متبوع را نادرست و آن را از مصادیق مسئولیت در برابر فعل غیر دانسته است (بی‌تا: 1/1046).

3 و 4 و 5- حقوق‌دانانی که این مسئولیت را از نوع مسئولیت در برابر فعل غیر می‌دانند، آن را بر پایه «ضمان» یا «نیابت» یا «حلول» استوار کرده‌اند. در نظریه ضمان مادامی که متبوع حق مراقبت و هدایت تابع را دارد و وقوع خطا هنگام انجام وظیفه یا به سبب آن باشد، کفیل و ضامن زیان تابع است. گروهی نیز مسئولیت را بر پایه نیابت استوار کرده و تابع را نایب متبوع شمرده‌اند. اینان مفهوم نیابت را گسترش داده و افزون بر اقدام‌هایی که نایب بر پایه قانون در محدوده نیابت خود صورت می‌دهد، شامل اعمال مادی تابع نیز در محدوده تبعیت دانسته‌اند. برخی نیز این مسئولیت را بر پایه حلول تابع در جایگاه متبوع استوار کرده‌اند. در این نگاه تابع و متبوع یک شخص به شمار می‌روند و به عبارت دیگر تابع امتداد شخصیت متبوع است و از این رو در محدوده شناخته‌شده هر کاری بکند گویا متبوع کرده است و حتی موضوع ممیز بودن تابع نیز اگر متبوع غیر ممیز باشد، از راه حلول به او منتقل می‌شود.

به گفته سنهوری اگر مسئولیت متبوع به اعتبار مسئولیت در برابر فعل غیر باشد، بر پایه هر یک از این سه تفسیر که استوار گردد، به ویژه مبنای ضمان، متبوع، حتی در فرض اثبات عدم امکان منع تابع از کار غیرقانونی که مایه زیان شده یا در فرض غیر ممیز بودن او، مسئول قانونی تابع خواهد بود؛ زیرا منبع مسئولیت در این سه تفسیر قانون است و نه قرارداد و لزوم توجه و مراقبت و از این رو از این دو اشکال که در نظریه خطای مفروض به آن اشاره شد، رها است. البته چنان که زحیلی اشاره کرده این مسئولیت در نگاه حنفی‌ها بر پایه عقد اجاره استوار شده است (1429: 257).

د) نسبت مراقبت

در حقوق و بلکه در فقه اجمالا مسئولیت مراقبت و نظارت یکی از مبانی ضمان و مسئولیت به شمار می‌رود و از مصادیق مسئولیت در برابر فعل غیر است؛ مانند مراقبت و نگهداری پدر از فرزند خردسال یا آموزگار و استاد از شاگرد خردسال یا مسئول بیمارستان روانی از بیماران. در بیان نسبت میان دولت و کارکنان، فرض دیگر این است که گفته شود دولت به عنوان مثال، همانند پدر و آموزگار و مدیر مدرسه یا رئیس بیمارستان است که به دلیل استخدام کارکنان و مسئولیتی که در مراقبت از ادارات و سازمان‌ها و کارکنان خود دارد، در برابر اقدام‌های زیان‌بار آنان مسئول است. خاستگاه این مسئولیت یا قانون است، مانند مسئولیت پدر، و یا قرارداد است، مانند مسئولیت رئیس بیمارستان؛ چنان که مفاد ماده 173 قانون مدنی مصر و ماده 174 قانون مدنی سوریه این است که هر کسی که در قانون یا بر پایه قرارداد، مسئولیت مراقبت از شخصی را که به سبب قاصر بودن یا وضع روانی یا جسمی خود نیازمند مراقبت است، بر عهده دارد، مسئول جبران زیانی است که آن شخص، با کار غیر قانونی خود به دیگری وارد می‌کند و قاصر کسی است که به سن 15 سال نرسیده یا اگر رسیده در حمایت و نگهداری کسی است که عهده‌دار تربیت او است. البته اگر مسئول مراقبت ثابت کند که وظیفه خود را به جا آورده یا به هر حال این زیان واقع می‌شده، مسئولیتی نخواهد داشت. پیش‌تر آوردیم که ماده 288 قانون مدنی اردن نیز متوجه مسئول مراقبت کرده است (در شرح این بخش از جمله نک: سنهوری، بی‌تا: 1/1012-992؛ طائی، 1999: 47-41؛ لصاصمه، 2002: 225-220؛ زحیلی؛ 1429: 255-253).

از نگاه فقهاء هر کسی، هر چند خردسال غیر ممیز یا دیوانه، در برابر زیانی که وارد کند ضامن است (از جمله: شهید ثانی، 1416: 31؛ بجنوردی، 1419: 4/179)؛ امری که در ماده 1216 قانون مدنی ایران نیز به آن تصریح شده است؛ چنان که در مواد 916 و 960 مجله عدلیه که بر پایه فقه اهل سنت تدوین شده نیز به ضمان کودک و عدم ضمان ولیّ او حتی در فرض مال نداشتن کودک آمده و از نگاه فقه شیعه نیز تایید شده است (کاشف الغطاء، 1359: 2/قسم1/ 142 و 159). با این حال دور از واقع نیست که زیان در مواردی که ناشی از کوتاهی در مراقبت از کودک و دیوانه و مانند آن باشد، همان گونه که در برخی قوانین آمده بر عهده مسئول مراقبت باشد؛ چنان که زیان ناشی از کوتاهی در نگه‌داری حیوان بر عهده صاحب آن است و او سبب زیان به شمار می‌رود (از جمله: حلی، 1408: ج4/239؛ شهید ثانی، 1422: 15/376) و به نظر می‌رسد عرف اگر هم فرقی میان حیوان و کودک ممیز ببیند اما میان این حیوان و غیر ممیز و دیوانه فرقی نمی‌بیند و اینکه برخی در فرق‌گذاری به قابلیت و عدم قابلیت ذمه و مالکیت در حیوان و غیر ممیز استناد کرده‌اند (سیفی، 1429: 181)، در توجه مسئولیت به صاحب حیوان و ولیّ دخالت ندارد. موید و بلکه شاهد این سخن، نظر برخی فقیهان مانند علامه حلی و محقق کرکی در ثبوت ضمان ولیّ کودک و دیوانه‌ در موضوع مال گمشده است. اینان می‌گویند: اگر کودک یا دیوانه مالی را بیابد ولیّ او باید آن را بگیرد و در پی شناسایی مالک آن برآید و اگر کوتاهی کند و مال را از دست او نگیرد و از میان برود یا از میان ببرند، ضمان بر عهده او خواهد بود و نه کودک  (علامه حلی، 1420: 4/467؛ 1414: 17/201؛ کرکی، 1414: 6/152. و نیز نک: نوری، 1414: 55-52). این نشان می‌دهد که این فقیهان عموم ادله و قواعدی مانند «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» یا «علی الید ما اخذت حتی تودّیه» را شامل چنین مواردی که کوتاهی ولیّ سبب خسارت شده، نمی‌دانند و به دلیل مسئولیت ولیّ در مراقبت از کودک ضمان را بر عهده او می‌دانند.

به عبارت دیگر، عرف میان زیانی که ناشی از دستور به کودک به زیان رساندن باشد یا تقصیر در مراقبت از او فرقی نمی‌بیند و این را نیز از مصادیق سبب می‌شمارد. چنان که محقق کرکی در استدلال بر عدم ضمان غیر ممیز و دیوانه، اگر مال ودیعه یا عاریه را تلف کنند، تصریح کرده است که اینان مانند سایر حیوان‌ها هستند و از این رو ضامن تلف یا اتلاف نیستند (1414: 5/200) و صاحب مال که آن را در اختیار اینان گذاشته خود سبب زیان است. امام خمینی نیز چنین فرقی گذاشته است (بی‌تا: 1/597). شاهد گرفتن سخن ایشان از این نظر است که مباشرت در اتلاف یا تلف مال توسط غیر ممیز و دیوانه را در حکم عدم گرفته و مالک را که مال خود را در اختیار آنان گذاشته سبب خسارت شمرده است. این است که برخی حقوق‌دانان در کنار تاکید بر اینکه فقه اسلامی مبنای عام در مسئولیت و ضمان را حتی در غیر ممیز (نک: سنهوری، بی‌تا: 1004-1003)، همان مسئولیت شخصی می‌داند، معتقدند برای رعایت عدالت و جلوگیری از زیان زیان‌دیده، در فرض کوتاهی مسئول در مراقبت، وی به عنوان سبب، ضامن است (زحیلی، 1429: 255-254). با توجه به فرقی که از نگاه حقوقی میان کودک ممیز غیر بالغ و غیر ممیز از نظر مسئول شمردن وجود دارد، برخی مسئولیت مراقب در غیر ممیز را مسئولیتی اصلی و در ممیز مسئولیت تبعی شمرده‌اند (نک: سنهوری، بی‌تا: 1004-1003). با این حال سنهوری که در فرض عدم اثبات تقصیر در مسئولیت مراقبت، مسئولیت را به صورت تضامنی متوجه مسئول مراقبت و عامل زیان هر دو می‌داند، حق رجوع مسئول مراقبت در صورت پرداخت خسارت را محدود به ممیز کرده است و غیر ممیز را غیر مسئول شمرده است و این فرقی است که به گفته وی میان رجوع مسئول نگهداری و متبوع در رجوع به عامل زیان وجود دارد (همان: 1/ 2012-2010)؛ چنان که دیدیم برخی فقهای ما مانند محقق کرکی و امام خمینی نیز در ضمان کودک، در موضوع سپردن مال به او مانند ودیعه و عاریه، میان ممیز و غیر ممیز فرق گذاشته‌اند.

این مسئولیت از نگاه حقوقی بر پایه «خطای مفروض» استوار شده است (از جمله نک:  طائی، 1999: 153-150)؛ به این بیان که وقتی از سوی کسی که نیازمند مراقبت است، به کسی زیان وارد می‌شود، فرض این است که مسئول مراقبت به وظیفه خود در نگهداری او، آن گونه که باید، عمل نکرده و فرصت زیان زدن را برای او پدید آورده است. چنان که دامنه کوتاهی در انجام این مسئولیت را می‌توان گسترش داد و فرض کرد او در تربیت آن شخص درست رفتار نکرده و زمینه برای زیان‌رسانی او را فراهم ساخته است. با این حال این فرض قابلیت نفی را دارد و مسئول مراقبت در صورتی که اثبات کند به وظیفه خود عمل کرده و خطائی نکرده است، مسئول خسارت نخواهد بود؛ چنان که می‌تواند رابطه سببیت را نفی و ثابت کند که دلیل خطا امری دیگر است.

ارزیابی استدلال:

تردیدی نیست که دولت یا حاکم در کنار وظیفه به‌کارگیری کارکنان صالح به تناسب وظیفه و مسئولیتی که بر عهده آنان گذاشته می‌شود، مسئولیت نظارت و مراقبت از رفتار و عملکرد آنان را نیز بر عهده دارد. وظیفه مراقبت افزون بر اینکه مقتضای طبیعی و عقلایی ماهیت حکومت و رسالت آن است، منابع حدیثی و تاریخی که از جمله سیره امیرالمومنین(ع) را گزارش کرده نیز به خوبی بر آن دلالت می‌کند و نیازی به برشماری آنها نیست (از جمله نک: سید رضی، 1414: نامه‌های 18، 19، 20، 33، 45 و 53 /صص 321، 322، 349، 357 و 374). در منابع حقوقی نیز نظریه مسئولیت دولت به دلیل فرض خطا، به خطای در گزینش یا خطای در مراقبت و هدایت مبتنی شده است (از جمله نک: طائی، 1999: 152-146). اصل وجود چنین نسبتی میان دولت و کارکنان را نمی‌توان نادیده گرفت و اگر ثبوت مسئولیت بر پایه وظیفه مراقبت و نظارت پذیرفته شود، طبیعی است که مسئولیت خطا و تقصیر کارکنان بر عهده دولت خواهد بود، مگر اینکه دولت عدم تقصیر خود را اثبات کند. این سخن امیرالمومنین(ع) که پس از پند دادن به خلیفه سوم، عثمان و نکوهش او به دلیل مسلط ساختن افراد فاسد بنی‌امیه بر جان و مال و آبروی مردم به عنوان یک قاعده کلی فرمود نیز موید این مسئولیت حقوقی است: «به خداوند سوگند اگر کارگزاری از کارگزاران تو در مغرب‌زمین ستم کند، گناه آن مشترک میان او و تو است» (معتزلی، 1404: 9/15). زیرا محدود ساختن مسئولیت مشترک زمامدار و کارکنان به صرف گناه شخصی، به رغم اینکه ستم در قلمرو حقوق مردم است، امری بعید است. این سخن معروف پیامبر اکرم(ص) را نیز از جمله می‌توان در همین راستا تفسیر کرد؛ چنان که برخی آن را یک مبنا در پذیرش مسئولیت در برابر فعل غیر شمرده‌اند (نک: سراج، 1414: 424؛ حتمل، 2007: 209-208)؛ مسئولیتی که به فراخور نوع جایگاه و مسئولیت، از جمله زمامدار محدود به حکم تکلیفی نباشد:

«کلکم راعٍ و کلکم مسئول عن رعیته، فالامام راعٍ و هو مسئول عن رعیته، و الرجل راعٍ علی اهل بیته و هو مسئولٌ عن رعیته، و المرأة راعیةٌ علی بیت بعلها و ولده و هی مسئولةٌ عنهم، و العبد راعٍ علی مال سیده و هو مسئولٌ عنه، اَلا فکلکم راعٍ و کلکم مسئولٌ عن رعیته.» (منابع پرشمار از جمله: بخاری، 1407: 2/848؛ نیشابوری، بی‌تا: 6/7؛ سجستانی، بی‌تا: 3/91؛ دیلمی، 1412: 1/184) در برخی منابع به جای  «امام» «امیر» آمده است.

با این حال این نسبت چنان که به اشاره گذشت، نمی‌تواند منشأ مسئولیت و ضمان دولت در برابر همۀ زیان‌هایی باشد که به اشخاص وارد می‌شود و دست‌کم در مواردی که عدم تقصیر دولت در مراقبت ثابت شود، مسئولیتی متوجه آن نخواهد بود.

هـ) نسبت جزئیت

چنان که اشاره شد با توجه به شخصیت حقوقی دولت، این موضوع قابل بررسی است که اقدامات کارکنان دولت از جمله زیانی که به شهروندان وارد می‌کنند، در واقع ناشی از شخص حقوقی دولت است و کارکنان در واقع جزئی از پیکره دولت به شمار می‌روند و از این رو چه بسا بتوان دولت را به عنوان مباشر در وارد کردن زیان، ضامن و مسئول شمرد. بررسی این امر را از دو نگاه فقهی و حقوقی و سپس مخالفان و موافقان آن پی می‌گیریم:

1- نگاه فقهی: بی‌تردید، دولت یکی از مصادیق روشن شخص حقوقی است و اعتبار شخصیت حقوقی برای دولت امری عقلایی است که شارع حکیم نیز آن را پذیرفته است و از این منظر فرقی نمی‌کند که مشروعیت حاکمیت دولت را برخاسته از نصب مستقیم فرد یا افرادی بدانیم که از سوی شارع حاکم برای حکومت گماشته شده‌اند یا گزینش آن را به خواست مستقیم مردم با رعایت برخی شرایط بشماریم. به هر صورت که باشد دولت دارای شخصیت حقوقی و اعتباری شناخته‌شده‌ای است که زمامدار منصوب یا برگزیده، در رأس و جزئی از آن به شمار می‌رود؛ چنان که سایر دستگاه‌ها و کارکنان دولت نیز حتی اگر مشروعیت حاکمیت و تصرفات در قلمرو اختیارات خود را مستقیم یا غیر مستقیم از شخص حاکم بگیرند، اما تفویض و انتقال قدرت و اختیار از سوی او به دیگران از خاستگاه شخصیت حقوقی او است که توسط شارع یا مردم برای او جعل و اعتبار شده است.

این امر بنا بر مبنای فقهایی مانند امام‌خمینی که قدرت و اختیارات از جمله مالکیت یا حق تصرف در اموال دولتی را به درستی مربوط به جایگاه حاکم اعم از معصوم(ع) و غیر معصوم می‌شمارند و نه شخص حقیقی او (امام‌خمینی، 1421: 2/664-665)، امری روشن است. با فرض مبنای دیگر که اختیارات و تصرفات حاکم از خاستگاه نیابت و وکالت از امام معصوم(ع) و مانند آن توجیه می‌شود، گرچه فرض شخصیت حقوقی به روشنی مبنای نخست نیست اما به نظر می‌رسد لازمه تفکیک در شخصیت شخصی امام(ع) و شخصیت امامت ایشان که در نتیجه دو نوع مالکیت را برای امام پدید می‌آورد، چیزی جز فرض شخصیت حقوقی برای امام(ع) نخواهد بود و این شخصیت حتی اگر عنوان دولت بر آن صدق نکند اما بی‌تردید آثار وضعی شخصیت حقیقی را در مسائلی مانند ذمه و ضمان و ملکیت دارد؛ چنان که نیابت‌بردار و قابل تفویض نیز می‌باشد. این است که اگر هم دولت امام معصوم(ع)، شخصیتی جز همان شخصیت حقوقی امام(ع) نداشته باشد، اما همه در طول همان شخصیت حقوقی قرار دارد و از سوی آن عمل می‌کند. افزون بر این، اگر سخن از ضمان و مسئولیت دولت می‌رود، در واقع و یا به عبارت دیگر ضمان و مسئولیت «بیت المال» مورد نظر است و تردیدی نیست که این عنوان حقوقی در متون روایی و فقهی امری ثابت است.

آنچه در اینجا و در تاکید بر آنچه در ضمان ناشی از فرض مباشرت آوردیم، مورد نظر است این است که دستگاه‌ها و کارکنان دولت در قلمرو انجام وظایف و آنچه به سبب آن انجام می‌دهند، شخصیتی جدا از شخصیت حقوقی دولت ندارند و اساساً اشخاص معین موضوعیت ندارند و همۀ حیثیت آنان همان شخصیت اداری و حقوقی است. انجام وظایف هر چند از نگاه تکوینی وابسته به شخص حقیقی کارکنان است اما آنچه چنین فرصت و موقعیتی را فراهم می‌سازد همان جایگاه و شخصیت حقوقی آنان است. رجوع مردم به آنان نیز تنها از همین خاستگاه و نگاه است که آنان را جزئی از پیکره حقوقی دولت می‌دانند و صرف نظر از برخی جهات شخصی که ممکن است در باره فردی از کارکنان، جاذبه یا دافعه رجوع به او پدید آورد، آنچه اصل است همین حیث حقوقی و اعتباری و پیوندی است که این یا آن شخص حقوقی با پیکره دولت دارد و افراد موضوعیت ندارند و از این رو باید شخصیت کارکنان را محو در شخصیت حقوقی دولت و جلوه‌ای از آن شمرد و نه مستقل یا صرف تبعیت و در این جهت فرقی میان خطا و تقصیر و عمد آنان نیست.

در تقریب این ادعا از نگاه ثبوتی می‌توان به مسئله تعهد و ذمه آحاد جامعه اسلامی در موضوع پناه دادن به دشمن اشاره کرد که در حکم تعهد و ذمه همه افراد جامعه است و از سوی هر کسی که صادر شود، حتی اگر پایین‌ترین فرد از جایگاه اجتماعی باشد، گویا حیثیت جمعی و یکپارچه جامعه اسلامی متعهد به رعایت آن شده است و برترین افراد از جمله زمامدار نیز باید پای‌بند آن باشند. این حکمی است که از سخن معروف پیامبر اکرم(ص) گرفته شده است که فرمود: «المسلمون اخوة تتکافأ دمائهم و یسعی بذمتهم ادناهم» (کلینی، 1407: 1/403 و 404 و 543 و 5/31-30) و فقهاء همه به آن استناد کرده‌اند و این حکم به گفته علامه حلی مورد اتفاق همه مسلمین است (1418: 9/86-85).

این واقعیت اختصاص به شخصیت حقوقی دولت ندارد و در سایر اشخاص حقوقی نیز واقعیت همین است. به عنوان نمونه فردی که به یک کارمند بانک برای انجام امور مالی خود رجوع می‌کند، هر چند در عمل با یک شخص حقیقی سر و کار دارد، اما در واقع شخصیت اصلی مورد نظر وی همان شخص حقوقی بانک است که با ثبت به عنوان یک موسسه مالی شخصیت و اعتبار حقوقی یافته است و کارکنانی را به خدمت گرفته است. نقش کارکنان دولت حتی اگر در قالب نیابت و وکالت و با عقد اجاره شکل گرفته باشد اما نگاه بیرونی این است که آنان تنها ابزاری برای دولت هستند که دولت به کار اقدامات آنان اعتبار بخشیده است؛ به گونه‌ای که این واقعیت در ادبیات عرفی نیز رایج است که نظر، الزامات و عملکرد اشخاص در ادارات و سازمان‌ها را به خود ادارات و نهادها مستند می‌کنند. از این رو و در واقع آنچه در تمام موارد فاعل مباشری است و دست‌کم در حوزه قلمرو آثار و پی‌آمدهای مالی و ضمان مسئول است دولت می‌باشد؛ چنان که امروزه در بخش‌هایی از اقدامات اشخاص حقوقی، از مسئولیت کیفری نیز مانند جریمه مالی یا حتی غیر مالی، سخن گفته می‌شود.

2- نگاه حقوقی: آنچه گفته شد از گذشته به عنوان یک پرسش حقوقی میان حقوق‌دانان و قانون‌نویسان نیز مورد بحث و البته اختلاف بوده است. برخی حقوق‌دانان این پرسش را این گونه مطرح کرده‌اند که وقتی کارمندی مرتکب خطایی مرتبط به وظیفه اداری خود و مایه زیان به دیگری می‌گردد، نقش دولت به عنوان شخصی حقوقی که دارای جسم و جان نیست که خواست و اراده او را نشان دهد و تنها از طریق اشخاص حقیقی که به کار می‌گیرد، به خواست خود می‌رسد، چیست؟ آیا این اشخاص به عنوان اشخاص دولت در شخصیت آن اداره‌ای که در آن کار می‌کنند ذوب می‌شوند و فانی هستند؛ به گونه‌ای که شخصیت قانونی آن اداره از شخصیت کارمندان آن گرفته می‌شود و در این صورت خود شخصی که زیان رسانده هیچ اهمیتی ندارد و مسئولیت دولت در این وضع مسئولیتی شخصی و مباشری است؟ یا کسی که به حساب و برای دولت کار می‌کند تنها تابع آن به شمار می‌رود؛ به گونه‌ای که مسئولیت دولت تنها پس از تحقق مسئولیت شخصی آن فرد شکل می‌گیرد و در نتیجه مسئولیت دولت، مسئولیت از کار دیگری به شمار می‌رود؟ (طائی، 1999: 100)

این پرسش میان حقوق‌دانان به نگاه‌ها و تحلیل‌های چندی دامن زده است که از نگاه کلی به دو نظریه کلی دسته‌بندی می‌شود؛ یکی خطا را مستند به دولت می‌داند و مسئولیت آن را امری شخصی و مباشری می‌شمارد و دیگری مسئولیت دولت را از این نظر که مرتکب حقیقی شخص کارمند است، غیر مباشری و از مصادیق مسئولیت از فعل غیر معرفی می‌کند و در اینجا نگاهی کوتاه و گذرا به هر دو نظر می‌افکنیم.

الف) مخالفان: این واقعیت که تنها انسان است که دارای دو ویژگی «ادراک» و «اراده» و به تعبیر دیگر داری قدرت تمییز می‌باشد و این ویژگی‌ها از مقومات شخص حقیقی‌اند و دولت به عنوان شخص حقوقی فاقد آنهاست، باعث شده بخش قابل توجهی از حقوقدانان اسلامی از جمله دکتر«سنهوری» و دکتر «محمد فؤاد مهنا» و دکتر «سلیمان محمد طماوی» و گروه زیادی از حقوق‌دانان فرانسوی فرض مسئولیت شخصی و مباشر شخص حقوقی مانند دولت را بی‌موضوع ببینند و این نگاه در قوانین مدنی و احکام قضایی کشورهایی مانند فرانسه و مصر و اردن اجمالا منعکس گردد. در نگاه اینان که به عنوان نگاه غالب شمرده شده، و به رغم اذعان به اصل مسئولیت پاسخ‌گویی اشخاص حقوقی، اگر ویژگی ادراک ملاک پدیداری خطا باشد، پیداست که اشخاص حقوقی فاقد آن هستند؛ چنان که هیچ کاری را بی‌واسطه کارکنان صورت نمی‌دهند و از این رو قادر بر خطا و رساندن زیان نیستند. اینان بر خلاف گروه بعدی تاکید دارند که کارکنان را نمی‌توان همانند یاخته‌های بدن آدمی به شمار آورد که در مجموع پیکره او را می‌سازند. از این رو اگر در برابر خطای کارکنان مسئولیتی متوجه دولت باشد، تنها به عنوان مسئولیت در برابر فعل غیر است (از جمله نک: سنهوری، بی‌تا: 1/809-806؛ طائی، 1999: 123-112).

ب) موافقان: حقوق‌دانانی که راه اثبات مسئولیت مباشر و شخصی دولت را پیش گرفته‌اند، دو گروه هستند؛ گروهی به رغم اذعان به تحلیل یادشده در ماهیت شخص حقوقی، معتقدند قانون که از راه صرف فرضی قانونی و در واقع از راه چاره‌چویی اعتباری و ساختگی، شخصیت حقوقی برای شخص حقوقی را به رسمیت شناخته، برای شخص حقوقی، وجودی قانونی به همراه ارداه‌ای ویژه برای آن «فرض» کرده است و این وجود گرچه وجودی حقیقی نیست و تنها آفریده قانون است اما اراده‌اش به کمک قانون، همان اراده شخص حقیقی است که فعالیت خاصی را به شخص حقوقی سپرده است. این نگاه معروف به نظریه فرض قانونی است.

گروه دوم شخص حقوقی را صرف فرض قانونی نمی‌دانند و به استناد نظریه واقعی بودن شخص حقوقی، معتقدند شخص حقوقی وجودی واقعی دارد و این وجود تنها از راه اعتبار قانونی به دست نمی‌آید بلکه از نظر واقعی نیز وجود دارد و امری حقیقی است. برخی در تقریر این نظریه شخص حقوقی را همانند شخص حقیقی شمرده‌اند که همان گونه که واقعا و تکوینا پیکره او از فراهم‌آمدن یاخته‌ها ساخته شده، شخص حقوقی نیز دارای وجودی واقعی و متشکل از کارکنان است که اعضای پیکره آن به شمار می‌روند و وجودی مستقل ندارند و همان گونه که اعضای جسم، فانی در بدن شخص حقیقی هستند، کارکنان نیز فانی در شخص حقوقی می‌باشند و در آن ذوب می‌شوند و از همین رو تصرفات آنان به شخص حقوقی نسبت داده می‌شود؛ همان گونه که کار دست و پا و سایر اعضاء به خود انسان نسبت داده می‌شود. بر این پایه اراده کارکنان نماینده اراده دولت است و هر چه می‌کنند کار شخص دولت است و در نتیجه مسئولیت شخصی و مباشری زیان بر عهده آن می‌باشد. در نگاه این گروه در فرض اینکه عامل زیان ناشناخته باشد و چاره‌ای جز استناد آن به اداره نباشد، این نظریه وضع روشن‌تری دارد. چنان که در منابع حقوقی مصر نیز در کنار شناسایی مسئولیت دولت به عنوان مسئولیت در برابر فعل غیر، شاهد پذیرش مسئولیت شخصی و مباشر دولت در برخی موارد مانند جایی که زیان ناشی از تصمیم یک هیئت و نهاد باشد و نسبت خطا به خود شخص حقوقی هستیم (از جمله: سنهوری، بی‌تا: 1/808-807؛ نیز نک: طائی، 1999: 109-108 و نیز دیگر منابع ارجاعی آن) و سنهوری خاطرنشان کرده که در این صورت باید شرط تمییز را در تحقق مسئولیت نادیده گرفت.

ارزیابی نگاه مخالفان و موافقان:

این دو نگاه به رغم فرقی که در چگونگی تحلیل مسئولیت شخص حقوقی دارند، در اصل مسئولیت دولت مشترک هستند و اگر فرقی از این نظر باشد، در برخی آثاری است که به نوع مسئولیت شخصی و مسئولیت از فعل غیر بر می‌گردد؛ مانند امکان مسئولیت تضامنی که برخی حقوق‌دانان مانند سنهوری در مسئولیت ناشی از فعل غیر قائل هستند (سنهوری، بی‌تا: ج1/1049 و 807) و امکان اثبات عدم مسئولیت که به آن اشاره کردیم.

به هر رو، واقعی بودن شخص حقوقی به اعتبار اعضای آن را نمی‌توان پذیرفت و آنچه محل توجه عقلاء و نیاز آنان بوده همان اعتباری است که به یک مجموعه به عنوان شخص واحد داده می‌شود و از همین رو هر اجتماعی از افراد حقیقی دارای چنین شخصیتی نیست. چنان که به نظر می‌رسد مسئولیت شخص حقوقی از جمله دولت در برابر خطا و زیان کارکنان را نباید در حد مسئولیت در برابر فعل غیر تفسیر کرد، زیرا به واقع آنچه به افراد شخص حقوقی از جمله کارکنان دولت، هویتی علاوه و متمایز از شخصیت حقیقی آنان می‌دهد و از همین نظر عضو شخصی حقوقی مانند دولت و محل رجوع مردم قرار می‌دهد، اعتبار کردن آنان به عنوان افراد شخص حقوقی است. از این رو به نظر می‌رسد باید گفت همان جعل و اعتباری مانند قانون که اصل شخص حقوقی را می‌آفریند، خطای افراد شخص حقوقی را نیز خطای شخص حقوقی فرض می‌کند یا می‌تواند خطای آن فرض کند؛ چنان که در جایی که خطای اداری برخاسته از فرد و عضو خاصی از شخص حقوقی نباشد، خطا به خود شخص حقوقی نسبت داده می‌شود. از این رو دولت در برابر زیان ناشی از اقدامات کارکنان خود مسئولیت مستقیم و مباشر دارد، اما با توجه به مبنای این مسئولیت که اعتباری عقلایی و به عبارت دیگر فرضی قانونی است، با مسئولیت عامل مباشر زیان، اعم از شخص حقیقی یا حقوقی، و حق رجوع دولت به آن ناسازگاری ندارد و دولت می‌تواند در صورت پرداخت زیان به زیان‌دیده، نسبت به همه یا بخشی از آن، به عامل زیان رجوع کند.

نتیجه‌گیری:

در راستای قواعد و ادله‌ای که به صورت عام یا خاص بر اصل ضمان و نیز مسئولیت دولت در برابر اقدامات زیانبار دستگاه‌ها و کارکنان دولت دلالت می‌کند، بررسی نوع نسبت میان کارکنان و دولت، در مجموع نشان می‌دهد دولت در برابر چنین زیان‌هایی حتی اگر ناشی از تقصیر کارکنان باشد، ضامن و مسئول مستقیم است و اگر اثبات ضمان در پاره‌ای موارد هم با ابهام و تردید روبه‌رو باشد، ادله عام و خاص دیگری نیز در دست است که در مجموع برای استدلال بر ضمان کفایت می‌کند. با این حال ثبوت چنین مسئولیتی بر دوش دولت مانع از آن نیست که بر پایه قواعد ضمان و ادله خاص و در چارچوب مناسبات درون‌سازمانی دولت و کارکنان خود، دولت حق رجوع به مقصر و عامل مباشر زیان را در موارد مقتضی داشته باشد.

 

 

 

 

کتاب‌شناسی

1. ابن‌ادریس، حلی، محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، 3ج، قم: دفتر انتشارات اسلامى، دوم، 1410ق.
2. ابن‌براج، قاضی، طرابلسى، عبدالعزیز ابن‌براج، المهذب، 2ج، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1406ق.
3. اصفهانی، محمد ‌بن‌ حسن، كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، 11ج، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1416ق.
4. امام‌خمينى، موسوی، سيدروح‌اللّٰه، تحرير الوسيله، 2ج، قم: مؤسسه مطبوعات دار العلم، بی‌تا.
5. امام‌خمینى، موسوی، سیدروح‌الله، البیع، 5‌ج، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام‌خمینى، 1421‌ق.‏
6. بجنوردى، سیدحسن بن آقابزرگ موسوى، القواعد الفقهیه ، 7ج، قم: الهادی، 1419ق.
7. بخاری، محمد بن اسماعیل، صحیح بخاری، تحقیق: مصطفی دیب بغا، بیروت: دار ابن‌کثر، سوم، 1407ق.
8. حتمل، ایمن «محمد علی»، قواعد التبعیة، ضوابطها و تطبیقاتها فی الفقه الاسلامی، عَمّان (اردن)، دار الحامد، 2007م.
9. حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، إرشاد الأذهان إلى أحکام الإيمان، 2ج، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1410ق.
10. حلّى، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، تحریر الأحكام الشرعیة على مذهب الإمامیه، 6ج، قم: مؤسسه امام صادق(ع)، 1420ق.
11. حلّى، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، تذكرة الفقهاء (چاپ قدیم)، 1ج، قم: مؤسسه آل البیت(ع)، بی‌تا، (از روی چاپ 1388ق).
12. حلّى، علامه، حسن‌ بن ‌یوسف بن مطهر اسدى، تذكرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل‌البیت(ع)، 1414ق و بعد.
13. حلّى، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، تلخیص المرام فی معرفة الأحكام، قم: دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم، 1421ق.
14. حلّى، محقق، جعفر بن حسن، المختصر النافع فی فقه الإمامیة، 2ج، قم: مؤسسة المطبوعات الدینیة، ششم، 1418ق.
15. حلّى، محقق، جعفر ‌بن‌ حسن، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، 4ج، قم: مؤسسه اسماعیلیان، دوم، 1408ق.
16. خویى، موسوی، سیدابوالقاسم، موسوعة الإمام الخوئی، 33ج، قم: مؤسسة احیاء آثار الإمام الخوئی، 1418ق.
17. دیلمی، حسن بن محمد، ارشاد القلوب الی الصواب، قم: شریف رضی، 1412ق.
18. زحیلی وهبه، نظریة الضمان، او احکام المسئولیة المدنیة و الجنائیة فی الفقه الاسلامی، دمشق: دار الفکر و بیروت: دار الفکر المعاصر، هشتم، 1429ق.
19. سجستانی، ابوداود، سلیمان بن اشعث، سنن ابی‌داود، 4ج، بیروت: دار الکتاب العربی، بی‌تا.
20. سراج، محمد احمد، ضمان العدوان فی الفقه الاسلامی، بیروت: الموسسة الجامعیة للدراسات و النشر و التوزیع، 1414ق.
21. سرخسی، حنفی، محمد بن ابوسهیل، المبسوط، 30ج، تحقیق: خلیل محی‌الدین میس، بیروت: دار الفکر، 1421ق.
22. سعید، صابر محمد محمد، المباشرة و التسبیب فی الفعل الضار، مصر: دار الکتب القانونیه، 2008م.
23. سنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت: دار احیاء التراث العربی، بی‌تا.
24. سید رضى، موسوی، محمد بن حسین، نهج البلاغه، تصحیح: عزیز‌الله عطاردی، قم: مؤسسه نهج‌البلاغه، 1414ق.
25. سیفی، مازندرانى، على‌اكبر، دلیل تحریر الوسیله – أحكام الأسره، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، 1429ق.
26. شهید ثانى، عاملی، زین‌الدین بن على، تمهید القواعد الأصولیة و العربیة، قم: دفتر تبلیغات اسلامى، 1416ق.
27. شهید ثانى، عاملى، زین‌الدین بن على، حاشیة شرائع الإسلام، قم: دفتر تبلیغات اسلامى، 1422ق.
28. طائی، عادل احمد، المسئولیة المدنیة للدولة عن اخطاء موظفیها، عَمّان (اردن): دار الثقافه، دوم، 1999م.
29. طوسى، محمد بن حسن، الخلاف، 6ج، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1407ق.
30. طوسى، محمد ‌بن‌ حسن، المبسوط فی فقه الإمامیه، 8ج، تهران: المكتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریه، سوم، 1387ق.
31. طوسی، محمد بن حسن، النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی، بیروت: دار المتاب العربی، دوم، 1400ق.
32. طوسى، محمد ‌‌بن ‌حسن‏؛ تهذیب الأحكام، 10‌ج، تهران: دار الكتب الإسلامیة، چهارم، 1407‌ق.
33. عاملى، حرّ، محمد بن حسن، وسائل الشیعه، 30ج، قم: مؤسسه آل البیت(ع)، 1409ق.
34. غمامی مجید، مسئولیت مدنی دولت نسبت به اعمال کارکنان خود، تهران: نشر دادگستر، 1376ش.
35. کاشانی حنفی، ابوبکر‌بن‌مسعود، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، 7ج، بیروت: دار الکتاب العربی، 1982م
36. کرکی، محقق ثانی، على بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، 13ج، قم: مؤسسه آل البیت(ع)، دوم، 1414ق.
37. کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، 8ج، تحقیق علی‌اکبر غفاری، تهران: دار الکتب الاسلامیه، چهارم، 1407ق.
38. كاشف الغطاء، محمد‌حسین، تحریر المجله، 5ج، نجف اشرف: المكتبة المرتضویه، 1359ق.
39. لصاصمه عبدالعزیز، المسئولیة المدنیة التقصیریة، الفعل الضارّ اساسها و شروطها، عَمّان (اردن)، الدار العلمیة الدولیه – دار الثقافه، 2002م.
40. مرتضوی سیدضیاء، «مبانی و ادله اعتبار شرعی شخصیت حقوقی»، فصلنامه فقه، کاوشی نو در فقه اسلامی، سال 21، ش 80، تابستان 1393ش.
41. مرزوقی، محمد بن عبدالله بن محکمد، مسئولیة المرء عن الضرر الناتج من تقصیره، بیروت، الشبکة العربیة للابحاث و النشر، 2009م.
42. معتزلی، عبدالحمید، ابن‌ابی‌الحدید، شرح نهج البلاغه، 20ج (10 مجلد)، قم: کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی، 1404ق.
43. نجفى، محمد‌حسن؛ جواهر الكلام فی شرح شرائع الإسلام‌؛ تحقیق: عباس قوچانی؛ 43ج، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، سوم، 1404ق‏.
44. نورى، فضل‌اللّٰه بن عباس، رسالة فی قاعدة ضمان الید، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1414ق.
45. نیشابوری، مسلم بن حجاج، صحیح مسلم، 8ج (4مجلد)، بیروت: دار الجیل – دار الآفاق الجدیده، بی‌تا.